發(fā)布時間：2023-06-02 15:11:38
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞: 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán) 明知規(guī)則 提示規(guī)則 審查義務(wù)
引言
隨著互聯(lián)網(wǎng)世界與現(xiàn)實世界在生活模式及經(jīng)濟利益上的對接，侵權(quán)行為也不可避免的出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)世界中。因互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)上的獨有特征，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)出現(xiàn)了許多新的模式，這對侵權(quán)法的立法技術(shù)和司法實踐提出了新的要求。我國新制定的《侵權(quán)行為法》，結(jié)合了我國現(xiàn)存網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的特性，即大多通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的服務(wù)或平臺來進行的情況，從特殊責(zé)任主體的角度入手，對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為做出了特殊規(guī)定，并通過靈活運用共同侵權(quán)理論，在符合特定條件的情況下，將實施網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的行為人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為共同加害人，讓其共同承擔(dān)連帶責(zé)任，從而提高了被害人求償?shù)目赡苄浴Ｏ挛膶⒁蕴崾疽?guī)則為對象，以《侵權(quán)責(zé)任法》第36條為文本，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任進行研究。
一、對《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的分析
我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，集中見于《侵權(quán)責(zé)任法》第36條。該條涉及“明知規(guī)則”與“提示規(guī)則”，分別規(guī)定在第三款與第2款之中，現(xiàn)分析如下。
《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第三款——明知規(guī)則
我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第三款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”[1]本款規(guī)定源于《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條前半段與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十三條但書之后的規(guī)定，其民法學(xué)基礎(chǔ)為幫助行為的共同侵權(quán)理論。在國外立法例中，美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA）第512（c）（1）（A）（iii）、512（d）（1）（c）條和歐盟關(guān)于規(guī)定出版者責(zé)任的2000年第31號指令第44條，也均規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在明知用戶利用其服務(wù)進行侵權(quán)活動時，如不采取必要措施，將承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
理論上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，作為網(wǎng)絡(luò)信息和匯總平臺的管理者，是可以對所有的信息進行監(jiān)控和管理的。然而在實踐上，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所面對的信息流量巨大、信息種類繁多、更新速率飛快，讓其履行同傳統(tǒng)的新聞出版業(yè)者一樣的審查義務(wù)，通過以主動出擊的模式去尋找在其平臺之上的侵權(quán)行為，在經(jīng)濟和效率上已非可能。
但是，經(jīng)濟成本和效率方面的考慮，其目的在于促進互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，而不能成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者逃避責(zé)任的理由。因此，本著最大程度救濟受害人的立法目標，我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，主觀存有過錯且對直接侵權(quán)行為具有幫助行為從而構(gòu)成共同侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，與直接侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，此即為明知規(guī)則。該規(guī)則通過擴大責(zé)任人范圍的方式，保障受害人利益，其構(gòu)成要件包括：主觀過錯、直接侵權(quán)行為的成立、存在共同侵權(quán)行為，以及共同侵權(quán)行為與直接侵權(quán)行為具有因果關(guān)系。
1、主觀過錯。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其提供的服務(wù)從事侵害他人民事權(quán)益的行為，那么其在技術(shù)上的壟斷性便天然的要求其承擔(dān)監(jiān)管義務(wù)。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知道其用戶存在侵權(quán)行為之時，如果其不履行監(jiān)管義務(wù)而將涉及侵權(quán)的內(nèi)容進行適當(dāng)處理，那么就可以合理地推斷其對于該用戶的侵權(quán)行為存在主觀上的放任心理，從而構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商自身的主觀過錯。[2]
2、直接侵權(quán)行為成立。由于在《侵權(quán)行為法》中，作為特殊侵權(quán)主體出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，應(yīng)僅指沒有直接從事侵權(quán)行為之人，故而其侵權(quán)責(zé)任之成立，需要依賴于其用戶直接侵權(quán)行為的在先成立。因此在明知規(guī)則中，已經(jīng)明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提，是已發(fā)生了用戶通過其提供的服務(wù)，進行了符合侵權(quán)行為法律構(gòu)成要件的直接侵權(quán)行為。
3、存在共同侵權(quán)行為?！睹裢ㄒ庖姟返谝话偎氖藯l第1款規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。”依據(jù)我國最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條之規(guī)定，共同侵權(quán)行為是指，二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的。因此，我國民法中，對于共同侵權(quán)行為的構(gòu)成，采取客觀標準，并不要求實施共同侵權(quán)行為的數(shù)個行為人具有共同的過錯，也不要求這些行為人必須具有共同侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)。與此相應(yīng)，依明知規(guī)則，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知曉其用戶的侵權(quán)行為后，如果采取放任的態(tài)度，任由其所運營的平臺對該侵權(quán)內(nèi)容進行無限制的傳播，那么其在客觀上，便實施了通過提供信息平臺的方式幫助侵權(quán)人達到侵權(quán)目標的共同侵權(quán)行為。
4、共同侵權(quán)行為與直接侵權(quán)行為具有因果關(guān)系。試圖通過網(wǎng)絡(luò)進行侵權(quán)的行為人，由于其通常不具有獨立架設(shè)網(wǎng)絡(luò)平臺的技術(shù)手段，因此絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，均是通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的服務(wù)達成其侵權(quán)目標的。因此，網(wǎng)絡(luò)用戶的直接侵權(quán)行為與其所使用的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者具有因果關(guān)系。
（二） 《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款——提示規(guī)則
與傳統(tǒng)交易相比，電子商務(wù)中涉及的侵權(quán)責(zé)任主體、責(zé)任承擔(dān)等都有很大的不同。
在責(zé)任主體方面，電子商務(wù)環(huán)境下涉及很多新出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)主體，例如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、物流服務(wù)提供者等。在這些責(zé)任主體中，目前最為受到關(guān)注的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任。在實際情況中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的業(yè)務(wù)范圍往往比較廣泛，同一網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能既提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)也提供網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)，如新浪、網(wǎng)易等綜合性網(wǎng)站等。由于互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，電子商務(wù)的模式與主體不斷創(chuàng)新，我國《侵權(quán)責(zé)任法》中明確提及的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任主體，即網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，已經(jīng)不足以涵蓋目前的實際情況。在分析其承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其在爭議中承擔(dān)的具體角色來分析。
在侵權(quán)形式方面，電子商務(wù)中往往出現(xiàn)很多經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的共同侵權(quán)行為。與傳統(tǒng)的侵權(quán)行為不同，在電子商務(wù)環(huán)境下，經(jīng)營者在實施侵權(quán)行為的時候，一般都需要借助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的服務(wù)。一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商為了增大網(wǎng)站流量，增強盈利能力，降低自身風(fēng)險，也會在一定程度上鼓勵經(jīng)營者提供涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品或服務(wù)。因此，在電子商務(wù)中，對經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的共同侵權(quán)行為的規(guī)制非常重要。
電子商務(wù)中的侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為對消費者人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的侵犯。對消費者人格權(quán)的侵犯主要有盜用或者冒用消費者姓名等侵害姓名權(quán)的行為；非法侵入消費者電腦截獲傳輸?shù)男畔ⅰ⑸米耘断M者個人信息、發(fā)送垃圾郵件等損害消費者隱私權(quán)的行為。對消費者財產(chǎn)權(quán)的侵犯更為常見，主要表現(xiàn)在竊取消費者網(wǎng)銀賬戶中的資金以及竊取消費者賬戶中的虛擬財產(chǎn)，包括游戲裝備、虛擬貨幣等。
二、電子商務(wù)中侵權(quán)責(zé)任的認定
我國侵權(quán)責(zé)任法已建立起一套侵權(quán)責(zé)任原則，對于一般性的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)遵循侵權(quán)責(zé)任法的一般規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在電子商務(wù)中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任較為特殊，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況進行具體分析。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺的直接侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯原則進行認定。而對于其間接侵權(quán)責(zé)任，目前學(xué)界尚有爭議。一是無過錯責(zé)任說，認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)在提供中介服務(wù)的過程中審核系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中傳輸、存儲的信息，一旦他人利用該系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)進行侵權(quán)行為時，無論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有過錯，均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。另一種是過錯責(zé)任說，即不要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行審核義務(wù)，只有在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道他人在利用其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)進行侵權(quán)而不制止時才承擔(dān)責(zé)任。筆者認為過錯原則更加合理，首先，互聯(lián)網(wǎng)上的信息浩如煙海，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對所有信息進行審核是不現(xiàn)實的，這會極大的消耗人力物力財力，阻礙互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，對消費者權(quán)益的保護也并沒有太大意義；其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是提供信息交流中介的主體，如果只是維護平臺的正常運行，并沒有參與侵權(quán)行為，則其雖然為他人的侵權(quán)行為提供了技術(shù)基礎(chǔ)，但該侵權(quán)行為并不是出于其本意，不能認定為侵權(quán)責(zé)任主體。
三、電子商務(wù)中侵權(quán)行為的構(gòu)成要件
（一）違法行為
相比傳統(tǒng)侵權(quán)行為，電子商務(wù)中的侵權(quán)行為更加復(fù)雜，難以確定其違法行為。例如對于黑客的網(wǎng)絡(luò)攻擊等需要技術(shù)手段才能進行確定。雖然困難重重，但對于違法行為的確認非常必要，這是確定侵權(quán)責(zé)任的前提。目前涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)中，主要包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道他人在利用其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)進行侵權(quán)而未采取有效措施制止或在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的過程中未履行合理的審查義務(wù)導(dǎo)致消費者權(quán)益受損的情況
（二）過錯
合理注意義務(wù)標準，即一個普通的謹慎的人應(yīng)當(dāng)遵循的注意成都，是對于過錯判斷的主要依據(jù)。國際上一般不會要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或經(jīng)營者承擔(dān)超過這一標準的注意義務(wù)，因為過重的義務(wù)不僅不可能實現(xiàn)，也會阻礙互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。在電子商務(wù)中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)是采用合理手段和技術(shù)防止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)信息的傳播，對明顯侵犯消費者權(quán)益的的信息予以屏蔽和刪除，在接到通知對侵權(quán)行為應(yīng)采取必要措施而未采取時而造成損害進一步擴大的，就損害擴大部分應(yīng)當(dāng)認定其存在過錯。
（三）損害結(jié)果
“依傳統(tǒng)侵權(quán)法理論，損害是對合法利益侵害的結(jié)果；具有確定性，是一個確定而非臆造、虛構(gòu)、尚未發(fā)生的事實。”損害結(jié)果在侵權(quán)行為法上的主要功能是彌補受害人的損失，目的在于使受害人盡可能的恢復(fù)到未發(fā)生侵權(quán)行為時的狀態(tài)。由于互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性，電子商務(wù)中的侵權(quán)類型更加多樣，導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果更為復(fù)雜。在涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)行為中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能因為未盡到合理的注意義務(wù)而導(dǎo)致消費者的隱私遭到泄露，構(gòu)成侵犯消費者隱私權(quán)的結(jié)果。當(dāng)由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到消費者通知后未及時處理而造成損害進一步擴大時，其損害結(jié)果更加難以認定。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)造成的后果不僅包括對消費者實體權(quán)利的損害，還應(yīng)當(dāng)包括虛擬權(quán)利和精神損害，其結(jié)果愈加難以估量。
（四）因果關(guān)系
“因果關(guān)系作為侵權(quán)的構(gòu)成要件，旨在基于一定的價值判斷實現(xiàn)責(zé)任的適度限制。相當(dāng)因果關(guān)系理論可以充當(dāng)一般因果關(guān)系理論，來完成一般性的因果關(guān)系判斷之任務(wù)?！痹陔娮由虅?wù)中，因果關(guān)系主要是指網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為與消費者的損害后果之間的客觀聯(lián)系，包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未履行注意義務(wù)給消費者帶來的損害后果之間的客觀聯(lián)系。消費者對于虛擬性權(quán)益受到損害的證明存在很大難度。由于涉及經(jīng)營者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等不同主體，對一果多因的侵權(quán)行為區(qū)分導(dǎo)致?lián)p害的原因更加困難。
四、電子商務(wù)中侵權(quán)的免責(zé)事由
法律會根據(jù)價值取向和利益平衡的變化調(diào)整免責(zé)事由的范圍。若法律旨在促進行業(yè)的發(fā)展，就會設(shè)置較多的免責(zé)事由。相反，免責(zé)事由就會相對簡化。為了兼顧行業(yè)發(fā)展和消費者保護，我國法律目前采取的是一種折中的態(tài)度，并沒有在電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)γ庳?zé)事由做出過多調(diào)整。在電子商務(wù)中，侵權(quán)行為所呈現(xiàn)出的關(guān)系往往比較復(fù)雜，損害后果難以確定，因果關(guān)系也難以查證。同時互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展帶來的交流方式變化和言論的空前自由，也使網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)越來越重要。對此，應(yīng)當(dāng)設(shè)立更為嚴苛的責(zé)任來保護消費者的權(quán)益，對責(zé)任主體的免責(zé)事由予以特別的規(guī)定。
五、電子商務(wù)中侵權(quán)責(zé)任的完善
我國《侵權(quán)責(zé)任法》對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)做出了規(guī)定，但該條款規(guī)定較為簡單，應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)主體的責(zé)任進行細化。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道用戶侵犯了他人權(quán)益并提供了實質(zhì)性幫助的情況中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更具有主觀惡性，這種情況與《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第三款規(guī)定的情況是遞進關(guān)系，應(yīng)當(dāng)對這種情形下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任作出進一步的規(guī)定，完善侵權(quán)責(zé)任的法律體系。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)交易平臺；商標權(quán)；侵權(quán)行為
一、網(wǎng)絡(luò)交易平臺商標權(quán)間接侵權(quán)行為認定意義
商標權(quán)間接侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定對于網(wǎng)絡(luò)虛擬商業(yè)活動來說具有重要的意義和價值。主要來說有以下幾點：
1.維護網(wǎng)絡(luò)交易的公平性
在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)極度發(fā)達的背景下，網(wǎng)絡(luò)具有高度的自由性和交互性的特征，在新型網(wǎng)絡(luò)交互理念的影響下，充滿了個性化和私人化的特點，同時也為商標侵權(quán)大開了方便之門，不但使得侵權(quán)的成本減少到最少，而且使得侵權(quán)行為更加多元化、隱蔽化，使得傳統(tǒng)的商標法中對于侵權(quán)行為的禁止性規(guī)定很大程度上被規(guī)避，難以獲得有效的作用。直接侵權(quán)行為在很大程度上已經(jīng)被間接侵權(quán)行為所取代，因而在商標法中規(guī)定間接侵權(quán)行為對于公民的合法權(quán)益而言具有重要的意義和價值。以當(dāng)前較為流星的C2C交易模式為例，賣方通常分布較為零散，個體規(guī)模不大但是交易量驚人，在產(chǎn)生了侵權(quán)糾紛后，商標權(quán)人難以通過直接侵權(quán)行為進行有效的追責(zé)，而作為C2C模式的載體，網(wǎng)絡(luò)交易平臺通常具有充足的償還能力，因而在侵權(quán)糾紛的過程中經(jīng)常被商標權(quán)人視為首先的追責(zé)對象。在這樣的情況下，對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺顯失公平，給網(wǎng)絡(luò)交易平臺增加了不應(yīng)有的責(zé)任，因而應(yīng)該當(dāng)加強對于權(quán)利義務(wù)相協(xié)調(diào)原則的把握。
2.有利于維護責(zé)任義務(wù)相協(xié)調(diào)原則
在網(wǎng)絡(luò)商業(yè)行為過程中，網(wǎng)絡(luò)交易平臺并沒有直接的進入到商業(yè)活動的過程中去，但是其作為載體，為網(wǎng)絡(luò)商業(yè)活動提供了便利和可能，也為商標侵權(quán)行為的滋生提供了溫床，并且通過收取平臺費用獲得利益，從而在商標侵權(quán)行為中具有其責(zé)任。但是應(yīng)當(dāng)認清其在侵權(quán)行為中的次要位置，加強權(quán)力義務(wù)相協(xié)調(diào)的規(guī)定。
3.對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺也具有警示和督促的作用
在實際的情況中，許多網(wǎng)絡(luò)交易平臺對于商標侵權(quán)行為聽之任之，甚至大開方便之門，為了賺取平臺費用，不惜犧牲商標權(quán)人的合法利益。還有一些網(wǎng)絡(luò)交易平臺并沒有意識到商標間接侵權(quán)行為，缺乏足夠的認知和防范。因而加強了商標權(quán)間接侵權(quán)行為的相關(guān)規(guī)定，能夠使得網(wǎng)絡(luò)交易平臺提高其法律意識，在很大程度上減少商標間接侵權(quán)行為的產(chǎn)生。
二、網(wǎng)絡(luò)交易平臺商標權(quán)間接侵權(quán)行為構(gòu)成要件的認定
1.網(wǎng)絡(luò)商戶的行為構(gòu)成直接侵權(quán)或即將構(gòu)成直接侵權(quán)
在通常的舉證責(zé)任規(guī)則下，商標侵權(quán)的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)屬于商標權(quán)人。但是實際上，網(wǎng)絡(luò)虛擬商業(yè)行為中，通常交易量較大、交易速度較快、商品變換較為頻繁，因而對于商標權(quán)人的取證行為帶來了極大的困擾和阻礙。并且，根絕我國民事訴訴法的相關(guān)表述，只有原件才具有絕對的充分證明力，而復(fù)印件的證明力則顯著不足，需要同其他證據(jù)進行相互應(yīng)征。在這樣的情況下，網(wǎng)絡(luò)虛擬商業(yè)行為的相關(guān)信息都以電子數(shù)據(jù)的形式存在，商標權(quán)人在進行取證的過程中始終難以獲得所謂原件，而只能通過打印的方式獲得復(fù)印件，從而降低了證據(jù)的證明力。為了與復(fù)印件相應(yīng)證，商標權(quán)人只能尋找侵權(quán)行為人所銷售的侵權(quán)產(chǎn)品并且經(jīng)過公證從而獲得證明力，這對于商標權(quán)人來說顯然是一個艱巨的任務(wù)。
2.網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商存在主觀過錯
從根源上來看，過錯具有必然的追責(zé)負擔(dān)，具有道德和法律上的雙重被否定。在網(wǎng)絡(luò)交易平臺的商業(yè)活動中，對于其過錯的認定更多的體現(xiàn)為對于侵權(quán)行為的知悉。而對于這種知悉，在學(xué)術(shù)界也有著不同的聲音。大多數(shù)的研究者認為，知悉應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)知道的狀態(tài)。而一些研究者認為這種知悉應(yīng)當(dāng)區(qū)別為已經(jīng)知道和應(yīng)當(dāng)知道，這兩種情形在定罪和量刑的過程中具有不同的作用，從而應(yīng)當(dāng)予以充分的區(qū)別和認定。其他的研究者則認為知悉狀態(tài)還包括推定知悉和可能知悉。綜合上述觀點來看，筆者認為，這種知悉狀態(tài)應(yīng)當(dāng)更多的體現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)交易平臺對于商標侵權(quán)行為的一種聽之任之的放任心態(tài)，而并非是一種主動進行商標侵權(quán)的行為。并且在我國當(dāng)前的立法活動和司法實踐中，對于應(yīng)當(dāng)知道和推定知悉并沒有一個明確而具體的規(guī)定，因而在實際執(zhí)行的過程中將會存在著難以避免的困境，不利于司法活動的開展和執(zhí)行。
3.網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商存在加害行為
所謂加害行為，指的是權(quán)利主體濫用權(quán)力，觸犯法律的禁止性條例，拒不履行自己應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，其形式可以表現(xiàn)為作為和不作為。正如上文所述，我國當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)交易平臺的加害行為更多的表現(xiàn)為不作為的形式，即對于注冊商鋪的侵權(quán)行為執(zhí)放任的態(tài)度，對于商標權(quán)利人的申訴執(zhí)消極的態(tài)度，甚至于對于法院的調(diào)查活動執(zhí)不合作的態(tài)度，從而導(dǎo)致侵權(quán)行為的繼續(xù)和侵權(quán)造成的損失的進一步擴大。
4.網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的行為造成了損害事實
所謂損害事實指的是由于外界的阻礙行為而導(dǎo)致的權(quán)利人的合法權(quán)利的行使遭受阻礙，難以獲得充分的實現(xiàn)，從而為權(quán)利人帶來損失的事實。引申至網(wǎng)絡(luò)虛擬商業(yè)活動中，我們可以將損害事實大致分為三種類型：第一，由于網(wǎng)絡(luò)交易平臺的注冊商戶冒用正品名義銷售假貨，從而導(dǎo)致商標權(quán)人在正品銷售份額下降，同時由于假貨的質(zhì)量等問題，導(dǎo)致該品牌所具有的品牌價值下降，從而帶來的無形損害；第二，消費者在購買到假貨后，并不知道這是被冒名，而認為是正品，但是假貨通常在質(zhì)量或者其他方面上都具有相對粗糙之處，這會影響到消費者對于該品牌的整體評價和認知。第三，在現(xiàn)實生活中，許多買不起名牌但又渴望名牌的消費者可能通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺的假冒名牌商鋪，知假買假，這不僅是對于該品牌的一種損害，也是對于我國知識產(chǎn)權(quán)法益環(huán)境的一種損害。
一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)侵權(quán)行為及法律責(zé)任
網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的侵權(quán)行為根據(jù)侵權(quán)主體的不同可分為三種類型：一是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的著作權(quán)侵權(quán)行為；二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)行為；三是網(wǎng)絡(luò)用戶的著作權(quán)侵權(quán)行為。對于網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為，可以直接適用《著作權(quán)法》有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，在這里主要討論前兩類侵權(quán)主體侵權(quán)行為。
首先是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者。網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者包括任何信息到網(wǎng)絡(luò)供公眾訪問的人，最主要的方式是通過創(chuàng)建萬維網(wǎng)網(wǎng)站，在其網(wǎng)頁上信息，網(wǎng)站的所有者即為“網(wǎng)主”。對于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者在其網(wǎng)頁上的信息，如果是自己創(chuàng)作的作品通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)表，不會涉及著作權(quán)侵權(quán)問題。但是如果是將他人的作品數(shù)字轉(zhuǎn)化后在網(wǎng)絡(luò)上傳播，就可能涉及侵權(quán)。如果網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者將他人享有著作權(quán)的非數(shù)字化作品進行數(shù)字化后在網(wǎng)絡(luò)上傳播，應(yīng)當(dāng)尊重原有作品的著作權(quán)人，未經(jīng)許可、不支付報酬的上傳、傳播、復(fù)制等都屬于侵權(quán)行為。受到侵害的權(quán)利人可以向享有管轄權(quán)的法院提訟，也可以在提訟時申請法院先行裁定停止侵害、排除妨害、消除影響等各項臨時措施。另外，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者還可能涉及一種侵權(quán)行為是將他人已經(jīng)數(shù)字化的作品未經(jīng)許可在網(wǎng)上傳播。對于這種侵權(quán)行為，適用前述轉(zhuǎn)載摘編的有關(guān)規(guī)定，可以不經(jīng)許可，但應(yīng)當(dāng)注明作品出處，并支付相關(guān)報酬。
其次是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。是指提供通路以使網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶與因特網(wǎng)連接的從業(yè)者。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)行為有直接侵權(quán)行為和間接侵權(quán)行為兩種。直接侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為未經(jīng)著作權(quán)人許可對相關(guān)材料進行復(fù)制，對于這種侵權(quán)行為，權(quán)利義務(wù)關(guān)系比較清晰，可以直接適用現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定予以認定，本文主要討論間接侵權(quán)行為。由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在實際操作中對網(wǎng)絡(luò)信息的管控責(zé)任及能力有所區(qū)別，因此我們可以將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為連線服務(wù)提供者和內(nèi)容服務(wù)提供者。前者只是單純的技術(shù)提供者，作用僅僅相當(dāng)于銷售商，提供連線、接入等物理基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)，而沒有控制信息內(nèi)容并獲取相應(yīng)報酬的權(quán)利，從而也不應(yīng)該對用戶的著作權(quán)侵權(quán)行為負責(zé)。侵權(quán)的法律責(zé)任由行為人本人承擔(dān)。但是如果服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與實施侵犯著作權(quán)的行為，或者通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人實施侵犯著作權(quán)的行為，根據(jù)《民法通則》第130條的規(guī)定，屬于共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)與直接實施侵權(quán)行為的人承擔(dān)連帶責(zé)任；后者是指提供大量各類作品、新聞等信息內(nèi)容。如BBS(電子布告板)、聊天室、論壇等有關(guān)內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。對于內(nèi)容服務(wù)提供者，由于對網(wǎng)絡(luò)信息具有一定的編輯控制能力，有責(zé)任對信息進行組織、篩選和加工等行為，在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)作品或經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告后，負有采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施防止繼續(xù)傳播的義務(wù)。內(nèi)容服務(wù)提供者違反上述義務(wù)，主觀上具有過錯，客觀上實施了不作為的侵權(quán)行為，根據(jù)《民法通則》第130條的規(guī)定，與行為人構(gòu)成共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任。
二、關(guān)于權(quán)利管理技術(shù)措施
在實踐中，著作權(quán)人將其作品上傳至網(wǎng)絡(luò)，通常要在作品中加注有關(guān)權(quán)利管理技術(shù)措施，如反復(fù)制設(shè)備、電子版權(quán)管理系統(tǒng)、電子水印、電子簽名等，對防止他人侵權(quán)有一定的作用。關(guān)于技術(shù)措施的問題。在世界知識產(chǎn)權(quán)組織的《版權(quán)公約》第11條、12條，《表演與錄音制品條約》中都有相應(yīng)的規(guī)定。雖然就技術(shù)措施本身來講，并不是《著作權(quán)法》應(yīng)當(dāng)討論的問題，但在事實上卻直接影響到《著作權(quán)法》的實施。權(quán)利人不得不主動采取一些自我保護措施。保障自己的合法權(quán)益。然而“道高一尺，魔高一丈”，總有人能夠通過相應(yīng)的技術(shù)手段解除權(quán)利人所設(shè)的技術(shù)屏障，而且現(xiàn)實中專門有人以營利為目的接受他人委托從事解密，但并不直接復(fù)制他人作品，這種直接針對權(quán)利人所設(shè)置的權(quán)利管理電子技術(shù)措施的侵權(quán)行為大大損害了著作權(quán)人的利益。影響了我國信息產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。
著作權(quán)人經(jīng)常采取的技術(shù)措施，大體上分為兩類：一類是控制訪問的技術(shù)措施，另一類是控制作品使用的技術(shù)措施。針對這兩類技術(shù)措施，侵權(quán)人可以運用相關(guān)的技術(shù)手段進行躲避、繞過、移動、關(guān)閉或妨礙等行為以規(guī)避權(quán)利人設(shè)置的技術(shù)措施。修改后的《著作權(quán)法》增加了有關(guān)權(quán)利管理技術(shù)措施的規(guī)定，對加注權(quán)利管理技術(shù)措施的合理性與合法性給予了充分肯定?！吨鳈?quán)法》規(guī)定：未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權(quán)或者與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；同時損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為、沒收違法所得、沒收侵權(quán)復(fù)制品，并可處以罰款；情節(jié)嚴重的，著作權(quán)行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。同時，最高人民法院司法解釋中也明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知專門用于故意避開或者破壞他人著作權(quán)技術(shù)措施的方法、設(shè)備或者材料。而上傳、傳播、提供的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求和具體案情，追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任。
【關(guān)鍵詞】電信運營商；信息網(wǎng)絡(luò)傳播；法律責(zé)任
一、電信運營商在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)法律關(guān)系中的定位
（1）電信運營商作為網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的經(jīng)營者，如果向服務(wù)對象提供基礎(chǔ)的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)，即僅為服務(wù)對象提供網(wǎng)絡(luò)傳輸通道，且對其在網(wǎng)絡(luò)中存儲或傳輸?shù)膬?nèi)容不進行任何編輯、修改或選擇的行為。（2）電信運營商單獨作為信息內(nèi)容的服務(wù)提供者，例如在自營的有線或無線公眾網(wǎng)站對用戶（即服務(wù)對象）提供增值信息業(yè)務(wù)，比如影音播放文件、音樂彩鈴、小說等等。（3）電信運營商與其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行合作為用戶（即服務(wù)對象）提供電信增值業(yè)務(wù)（最典型的是與SP商的合作）。
二、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件
信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為一種權(quán)利形態(tài)，認定其是否被侵害，目前的實踐基本上均將其列入侵權(quán)行為法的保護范疇，即信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利人可以主張其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)受到侵害，從而要求侵權(quán)方承擔(dān)賠償損失、賠禮道歉等法律責(zé)任。根據(jù)我國法學(xué)界關(guān)于一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件的通說，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)應(yīng)當(dāng)具備的四要件是：（1）行為人直接或間接地實施了侵害他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。直接侵權(quán)是指未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)，行使著作權(quán)人專有權(quán)利的行為。間接侵權(quán)有兩種不同的含義：其一是指某人的行為是他人侵權(quán)行為的繼續(xù)，從而構(gòu)成間接侵權(quán)；其二是指某人必須對他的侵權(quán)行為負一定的責(zé)任，而他自己并沒有從事任何的侵權(quán)活動。（2）信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵害行為造成了權(quán)利人人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益的損害。侵權(quán)人未經(jīng)權(quán)利人的同意，違法通過網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)利人的作品（包括各種形式的作品），在實踐中會出現(xiàn)使權(quán)利人的人身權(quán)益與財產(chǎn)權(quán)益受到了損害的情形。（3）損害與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為間有因果關(guān)系。侵權(quán)人的行為與權(quán)利人受到的損害之間是否有客觀聯(lián)系，其實際上是探討信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是否實際上為損害發(fā)生的原因。若無信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，損害是否仍舊會發(fā)生。（4）行為人的主觀過錯。無過錯而無損害，是侵權(quán)行為法的基礎(chǔ)原則。在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)糾紛中，要追究侵權(quán)人的法律責(zé)任，同樣要求侵權(quán)人存在著過錯。
三、電信運營商在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)糾紛中的責(zé)任承擔(dān)
（1）電信運營商作為網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的經(jīng)營者，如果向服務(wù)對象提供基礎(chǔ)的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)，即僅為服務(wù)對象提供網(wǎng)絡(luò)傳輸通道，且對其在網(wǎng)絡(luò)中存儲或傳輸?shù)膬?nèi)容不進行任何編輯、修改或選擇的行為，在此情況下服務(wù)對象如發(fā)生信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)行為，根據(jù)《條例》第二十條規(guī)定電信運營商不承擔(dān)賠償責(zé)任，同時本文認為電信運營商的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為一般不應(yīng)被認定為侵權(quán)行為。（2）電信運營商如果單獨作為信息內(nèi)容的服務(wù)提供者，存在擅自向公眾用戶提供他人著作權(quán)作品或其他法律法規(guī)明確規(guī)定的侵權(quán)行為，構(gòu)成侵權(quán)行為并依照《著作權(quán)法》、《條例》、《司法解釋》等規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任，但屬于《條例》規(guī)定的例外情形可以不承擔(dān)賠償責(zé)任。（3）電信運營商如果與其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行合作為服務(wù)對象提供信息內(nèi)容，如果發(fā)生信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)情形，如果存在主觀過錯則構(gòu)成侵權(quán)行為，但如果沒有侵權(quán)的主觀過錯則不構(gòu)成侵權(quán)，同時《條例》規(guī)定的例外情形可以不承擔(dān)賠償責(zé)任。電信運營商與其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行合作為用戶提供電信增值業(yè)務(wù)，由于電信運營商一般只提供移動通信網(wǎng)絡(luò)平臺，合作商提供具體的信息內(nèi)容，因此電信運營商不能單獨構(gòu)成侵權(quán)行為，只存在構(gòu)成共同侵權(quán)行為的可能性。根據(jù)共同侵權(quán)的法理基礎(chǔ)，必須有侵權(quán)人的共同故意或過失的主觀過錯基礎(chǔ)，如果電信運營商充分履行嚴格審查義務(wù)，但仍出現(xiàn)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)行為，此時由于電信運營商在合作過程中無主觀過錯，故不構(gòu)成共同侵權(quán)。
四、防范建議
（1）要高度重視對涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)法律法規(guī)規(guī)章的學(xué)習(xí)。（2）應(yīng)加強信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護的預(yù)警機制，應(yīng)與公眾建立監(jiān)督檢舉的交流渠道，高度重視公眾的質(zhì)詢和報告，一旦有權(quán)利人發(fā)出主張權(quán)利的要求則可以馬上審查、迅速通知和及時處理，避免因怠慢和拖延導(dǎo)致侵權(quán)行為加重并承擔(dān)更為嚴厲的法律責(zé)任。（3）應(yīng)加強向用戶提供信息內(nèi)容的來源合法性的審查。（4）應(yīng)及時取得提供信息服務(wù)的合法資質(zhì)和嚴格審查信息服務(wù)合作商的合法資質(zhì)。（5）應(yīng)積極培育企業(yè)自主知識產(chǎn)權(quán)。
參考文獻
[1]張新寶．中國侵權(quán)行為法[J]．1998
一、按行為主體劃分的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)類型
1.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)行為
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者指為各類開放性的網(wǎng)絡(luò)提供中介服務(wù)的人。最初的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是指給用戶提供接入服務(wù)，使之能與互聯(lián)網(wǎng)連接的經(jīng)營者。如今，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的范圍越來越廣，可分為網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營者、接入服務(wù)提供者、主機服務(wù)提供者、電子公告板系統(tǒng)經(jīng)營者、信息搜索工具提供者等五類。
我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第六條專門針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供躲避權(quán)利保護技術(shù)措施行為的侵權(quán)責(zé)任進行了規(guī)定，即“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知專門用于故意避開或者破壞他人著作權(quán)技術(shù)保護措施的方法、設(shè)備或者材料，而上載、傳播、提供的”，應(yīng)根據(jù)著作權(quán)法第四十七條第6項的規(guī)定確定侵權(quán)責(zé)任。但《條例》同時規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者在其鏈接、儲存的相關(guān)內(nèi)容涉嫌侵權(quán)，但能夠證明自己并無惡意并且及時刪除侵權(quán)鏈接或內(nèi)容的情況下，不承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。
二十世紀九十年代中期以來，網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)催生了一個新興的產(chǎn)業(yè)——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)，服務(wù)提供者（ServiceProvider，SP）提供接入、中轉(zhuǎn)、搜索等各種各樣的硬件和軟件服務(wù)。這種服務(wù)導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)上侵犯著作權(quán)的行為泛濫成災(zāi)，著作權(quán)人的權(quán)利受到極大侵害，服務(wù)提供者也常常站上被告席。因此，如何保護著作權(quán)人的權(quán)利、界定服務(wù)提供者的責(zé)任、平衡著作權(quán)人與公眾之間的關(guān)系，對促進互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展、促進創(chuàng)造性作品的生產(chǎn)和傳播都至關(guān)重要。
2.網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的侵權(quán)行為
網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者是指將作品上傳到網(wǎng)上供公眾訪問的主體，通常有兩大類：一是指已經(jīng)申領(lǐng)網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)許可證和營業(yè)執(zhí)照的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者，主要從事網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù){(diào)二是傳播作品的網(wǎng)絡(luò)用戶，包括各種各樣的組織和個體。無論是哪種主體，只要其在網(wǎng)上傳播的作品涉嫌侵犯他人著作權(quán)，著作權(quán)人就有權(quán)追究網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的侵權(quán)責(zé)任。比如：一些網(wǎng)友的影像作品使用了未經(jīng)授權(quán)的音樂作為背景音樂，或者使用了其他影視作品中的一些經(jīng)典鏡頭，而該作品不是用于教學(xué)或研究，而是在網(wǎng)絡(luò)上通過點擊率獲取收益，這就屬于侵權(quán)行為。
但是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為極其復(fù)雜。因網(wǎng)站設(shè)置深層鏈接而導(dǎo)致的侵權(quán)行為，主要有以下兩種類型：一是設(shè)鏈網(wǎng)站的鏈接行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，二是設(shè)鏈網(wǎng)站的鏈接行為構(gòu)成幫助侵權(quán)。
3.網(wǎng)站管理者的侵權(quán)行為
網(wǎng)站管理者是負責(zé)管理網(wǎng)站內(nèi)容和秩序的人，擁有網(wǎng)頁或網(wǎng)站的整體內(nèi)容和形式的著作權(quán)。有時網(wǎng)站管理者為編輯網(wǎng)頁專欄篩選和整理材料或用了已發(fā)表在網(wǎng)上的相關(guān)作品形成匯編作品。在這個過程中，網(wǎng)站管理者很可能做出未經(jīng)著作權(quán)人許可、也不支付報酬便使用其作品的行為，即可能構(gòu)成侵權(quán)。
4.網(wǎng)絡(luò)使用者的侵權(quán)行為
網(wǎng)絡(luò)使用者即互聯(lián)網(wǎng)的終端用戶。網(wǎng)絡(luò)使用者侵權(quán)目前從技術(shù)上來說只能是自然人使用并侵權(quán)，但從法律角度看，侵權(quán)責(zé)任的被告還有可能是法人、其他單位或組織等?；ヂ?lián)網(wǎng)使用者數(shù)目龐大，據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心2012年7月的《第30次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2012年6月底，中國網(wǎng)民規(guī)模達5.38億。網(wǎng)絡(luò)使用者侵犯著作權(quán)的行為包括：故意規(guī)避或破壞著作權(quán)人在其作品上采取的技術(shù)防范措施；出于贏利目的將MP3或網(wǎng)上電影下載并制作成盜版光盤進行商業(yè)出售等。
二、按侵權(quán)行為方式劃分的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)類型
1.上載侵權(quán)行為
上載侵權(quán)行為是指對網(wǎng)絡(luò)用戶公布無著作權(quán)人授權(quán)的作品的行為。1998年，互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司在未經(jīng)畢淑敏等六位作家同意的情況下，將他們的文學(xué)作品儲存在其計算機系統(tǒng)內(nèi)，網(wǎng)絡(luò)用戶只要登陸該公司的主頁即可瀏覽或下載這些作品。法院最后裁定：該公司的行為是對原告作品的傳播使用，將原作品數(shù)字化并沒有改變原作者在作品中賦予的核心精神和獨創(chuàng)性，只是作品的表現(xiàn)形式和傳播方式發(fā)生了變化，并不具有獨創(chuàng)性。原作品著作權(quán)人對該作品的數(shù)字化產(chǎn)品享有權(quán)利。
2.轉(zhuǎn)載侵權(quán)行為
轉(zhuǎn)載侵權(quán)行為是指在網(wǎng)絡(luò)上復(fù)制、傳輸作品卻未經(jīng)著作權(quán)人許可的行為。
3.下載侵權(quán)行為
下載侵權(quán)行為是指擅自下載或使用網(wǎng)絡(luò)作品卻未經(jīng)著作權(quán)人許可的侵權(quán)行為。以陳衛(wèi)華訴成都計算機商情報社一案為例。陳衛(wèi)華將其作品《戲說MAYA》一文上載到其個人主頁上，并注明請勿轉(zhuǎn)載的字樣。而《計算機商情報》未經(jīng)陳衛(wèi)華許可將該網(wǎng)絡(luò)作品刊載于其家庭版上。法院審理此案時認為，著作權(quán)是法律賦予作者對其創(chuàng)作的作品所享有的專有權(quán)利。陳衛(wèi)華將《戲說MAYA》一文上載到互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表，實際是在網(wǎng)絡(luò)空間傳播其作品。計算機商情報社在其主辦的登有商業(yè)廣告的報紙上擅自刊載陳衛(wèi)華的作品，為其商業(yè)目的擴大了該作品的傳播范圍，侵犯了陳衛(wèi)華的著作權(quán)。
4.快取侵權(quán)行為
快取是指計算機在運作時，因信息傳輸或運作所需，會在計算機的高速緩存上暫時復(fù)制數(shù)字數(shù)據(jù)并儲存。快取通常發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上，也稱主機快取。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者儲存熱門網(wǎng)站，以供使用者快速連至該網(wǎng)站，或一家公司為網(wǎng)絡(luò)安全理由使用主機，作為防火墻的一部分時，會使用快取功能，這樣就會產(chǎn)生高速緩存暫時性重制與儲存他人網(wǎng)站的內(nèi)容。由于快取會暫時性重制他人網(wǎng)站上的著作，因此可能產(chǎn)生著作權(quán)爭議。
5.網(wǎng)頁超鏈接侵權(quán)行為
由于在其屏幕內(nèi)存中網(wǎng)頁使用者暫時儲存所鏈接網(wǎng)頁的內(nèi)容，網(wǎng)頁超鏈接可能引發(fā)侵權(quán)爭議。但在網(wǎng)頁上涉及和提供超鏈接的原網(wǎng)頁超鏈接其他網(wǎng)頁并沒有重制的行為，如果有，則只在網(wǎng)頁使用者的暫時性復(fù)制被認為有侵權(quán)時，提供超鏈接的網(wǎng)頁才有輔助侵權(quán)或侵害的可能。
8.網(wǎng)站內(nèi)容集成侵權(quán)行為
網(wǎng)站內(nèi)容集成是指在自己網(wǎng)站供人搜尋或自己使用他人網(wǎng)站的數(shù)據(jù)庫內(nèi)容。美國即有因為內(nèi)容集成產(chǎn)生著作權(quán)爭議的案例。Bidder’s Edge公司在其網(wǎng)站提供一種功能，讓使用者可以跨越不同拍賣網(wǎng)站搜尋并投標購買其想要購買的商品，而不必分別到不同拍賣網(wǎng)站去投標，其所涵蓋的拍賣網(wǎng)站包括eBay，每天通過該網(wǎng)站訪問eBay的數(shù)量達10萬次，復(fù)制eBay網(wǎng)站的數(shù)據(jù)庫達1.10%，eBay因此告該公司侵害著作權(quán)。
三、按侵權(quán)行為內(nèi)容劃分的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)類型
1，侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人人身權(quán)的侵權(quán)行為
著作人身權(quán)指著作權(quán)人基于作品創(chuàng)作所享有的一種使其人格、作品受到尊重的權(quán)利。根據(jù)《伯爾尼公約》第六條之二第一款規(guī)定，著作人身權(quán)利是不依賴于財產(chǎn)權(quán)利而獨立存在的，即使在財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓后，著作人身權(quán)仍歸作者享有。
我國的著作人身權(quán)包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)及保護作品完整權(quán)。著作權(quán)人將其作品發(fā)表于網(wǎng)絡(luò)上，其發(fā)表權(quán)已經(jīng)實現(xiàn)，他人再轉(zhuǎn)載或鏈接均不能侵犯作者的發(fā)表權(quán)。例如以當(dāng)年明月為筆名的作者撰寫的《明朝那些事兒》，2006年3月在天涯社區(qū)首次發(fā)表，2009年3月21日連載完畢，邊寫作邊集結(jié)成書出版發(fā)行。如果在網(wǎng)絡(luò)連載階段，出現(xiàn)侵犯作者署名權(quán)、修改權(quán)及保護作品完整權(quán)的情況就是侵犯當(dāng)年明月的人身權(quán)。
我國《著作權(quán)法》第二條明確規(guī)定：“中國公民、法人或非法人單位的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)”，所以將未公開發(fā)表的作品擅自上載到網(wǎng)上，也屬于侵權(quán)。如有些技術(shù)水準較高的網(wǎng)絡(luò)黑客可以查到網(wǎng)站服務(wù)器系統(tǒng)的漏洞并破解密碼，輕易地更改網(wǎng)絡(luò)作品；有些作品被轉(zhuǎn)載時內(nèi)容被隨意刪減、或沒有作者署名，這些對網(wǎng)絡(luò)著作人身權(quán)的侵權(quán)行為嚴重地損害了著作人身權(quán)。
傳統(tǒng)著作人身權(quán)的載體是可以觸摸的傳播工具，例如書籍、報刊、電視等，而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作人身權(quán)的載體變?yōu)榱嘶ヂ?lián)網(wǎng)，其具有無形性、全球性與交互性等特征。載體的特殊性使得在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對著作人身權(quán)的保護也突破了在傳統(tǒng)技術(shù)下著作人身權(quán)保護的形式，對傳統(tǒng)的保護方式提出了新的挑戰(zhàn)。
2.侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人財產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為
著作權(quán)人財產(chǎn)權(quán)是作者或者其他著作權(quán)人所享有的利用作品獲得經(jīng)濟利益的權(quán)利。我國《著作權(quán)法》規(guī)定了包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在內(nèi)的十七項財產(chǎn)權(quán)利，這些權(quán)利同樣適用于網(wǎng)絡(luò)作品。網(wǎng)絡(luò)使作品的傳播方式和使用范圍得到擴張，從而使現(xiàn)有作品給作者帶來更多的經(jīng)濟回報，這種回報理應(yīng)受到《著作權(quán)法》的認可和保護。
與傳統(tǒng)的文字、音樂、影視作品的單一存在與傳播方式不同，網(wǎng)絡(luò)上的作品存儲形式多種多樣并且可能隨時被訪問者讀取。這些網(wǎng)絡(luò)作品有的是在網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作中產(chǎn)生的，如網(wǎng)絡(luò)文學(xué)，也有的本來不是網(wǎng)絡(luò)作品，但是后來被放置在網(wǎng)上，成了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)就是指著作權(quán)利人對上述網(wǎng)絡(luò)作品所享有的權(quán)利。
關(guān)鍵詞：連帶責(zé)任 侵權(quán)責(zé)任法 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán) 建筑物坍塌侵權(quán)
中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）27-0101-03
一、引言
連帶責(zé)任（joint liability），是指法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的、有牽連關(guān)系的兩個以上當(dāng)事人均須對全部債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任的民事責(zé)任。連帶責(zé)任制度起源于羅馬法，羅馬法將因合同產(chǎn)生的連帶債規(guī)定為共同連帶債，將因侵權(quán)產(chǎn)生的連帶債規(guī)定為單純連帶債。近代大陸法系各國都只規(guī)定一種連帶之債，不再因其產(chǎn)生原因不同而作進一步的分類。中國關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定最早見于《民法通則》第87條，結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，筆者認為，連帶責(zé)任是指被侵權(quán)人有權(quán)向共同侵權(quán)行為人、共同危險行為人及其他具有牽連關(guān)系的責(zé)任人中的任何一個人或數(shù)個人請求賠償全部損失，連帶責(zé)任人中的一人已全部賠償了被侵權(quán)人的損失，則免除其他責(zé)任人向被侵權(quán)人應(yīng)負的賠償責(zé)任的一種責(zé)任方式?！肚謾?quán)責(zé)任法》第13條規(guī)定，“法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任的，被侵權(quán)人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任”，這是對法定的侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范。
二、侵權(quán)責(zé)任法中連帶責(zé)任的具體類型
為了使被侵權(quán)人的利益得到充分救濟，同時保持侵權(quán)人之間的利益平衡，中國《侵權(quán)責(zé)任法》在現(xiàn)行法律和司法解釋的基礎(chǔ)上，對適用連帶責(zé)任的具體類型及其他情形進行了重新規(guī)制。筆者將對中國侵權(quán)責(zé)任法上的各種連帶責(zé)任做一個詳細的研究，力圖建立中國侵權(quán)責(zé)任法上的連帶責(zé)任體系。
（一）數(shù)人侵權(quán)時的連帶責(zé)任
數(shù)人侵權(quán)責(zé)任是指數(shù)個侵權(quán)人對同一被侵權(quán)人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，中國《侵權(quán)責(zé)任法》在規(guī)定共同侵權(quán)責(zé)任的同時，也規(guī)定了分別侵權(quán)責(zé)任制度，并采用“共同過錯”作為區(qū)分二者的標準，即只有具備共同故意或共同過失的情況下，才能成立共同侵權(quán)責(zé)任，否則構(gòu)成分別侵權(quán)責(zé)任，這種規(guī)定在一定程度上實現(xiàn)了二者在適用范圍的互補性。
1.共同侵權(quán)行為的連帶責(zé)任。共同侵權(quán)行為有的學(xué)者稱“共同致害行為”或者“共同過錯”，日本學(xué)者稱其為“共同不法行為”，屬于數(shù)人侵權(quán)行為的情形之一，是指數(shù)人共同不法侵害他人的權(quán)利造成損害的行為。 關(guān)于共同侵權(quán)行為的類型，中國學(xué)者有不同的見解，主要有“五元說” 、“三元說” 以及“二元說” 。中國《侵權(quán)責(zé)任法》確定的共同侵權(quán)行為包括共同加害行為、擬制的共同侵權(quán)行為、共同危險行為和無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為，并在第8～10條對共同侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任的的情形作出詳細、具體的規(guī)定。
2.分別侵權(quán)行為的連帶責(zé)任。分別侵權(quán)行為，是與共同侵權(quán)行為相對的概念，指數(shù)個侵權(quán)人的行為既不存在主觀上的關(guān)聯(lián)共同，也不存在客觀上的關(guān)聯(lián)共同，但造成了同一損害事實的侵權(quán)行為形態(tài)。中國《侵權(quán)責(zé)任法》采取客觀說，從原因力是否充分的角度，在第11條、第12條規(guī)定的數(shù)個充足原因偶然競合侵權(quán)行為和數(shù)個單獨不充分原因偶然競合侵權(quán)行為的連帶責(zé)任形態(tài)。
兩人以上分別實施侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任應(yīng)當(dāng)符合以下條件：第一，兩人以上分別實施侵權(quán)行為。每個人的行為都必須是侵權(quán)行為，但是各侵權(quán)行為之間相互獨立。所謂“分別”，是指實施侵權(quán)行為的數(shù)個行為人之間不具有主觀上的關(guān)聯(lián)性，每個行為人在實施侵權(quán)行為之前以及實施侵權(quán)行為過程中，沒有與其他行為人有意思聯(lián)絡(luò)，也沒有認識到還有其他人也在實施類似侵權(quán)行為。第二，造成同一損害結(jié)果?！巴粨p害”指數(shù)個侵權(quán)行為所造成的損害的性質(zhì)相同，都是身體傷害或者財產(chǎn)損失，并且損害內(nèi)同具有關(guān)聯(lián)性。第三，每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害，存在聚合的因果關(guān)系。 這是適用分別侵權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任的關(guān)鍵。所謂“足以”并不是指每個侵權(quán)行為都實際造成全部損害，而是指即便沒有其他侵權(quán)行為的共同作用，獨立的單個侵權(quán)行為也有可能造成全部損害。
侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定分別侵權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任的目的就在于保障受害人的追償權(quán)，使受害人可以在最短的時間內(nèi)得到最充分最可能的救濟，從而最大限度的彌補受害人因侵權(quán)行為而遭受的損失。
（二）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)者的連帶責(zé)任
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展而產(chǎn)生的、發(fā)生在虛擬的空間而非實在空間的一種侵權(quán)形態(tài)，與傳統(tǒng)侵權(quán)行為相比發(fā)生了相應(yīng)的變異，但在本質(zhì)上和傳統(tǒng)侵權(quán)行為是相同的，即行為人違法侵害他人的人身或財產(chǎn)權(quán)益。中國于2000年通過了《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，并于2003年和2006年進行兩次修改，該解釋確定了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下受保護作品的范圍，規(guī)定了作品在網(wǎng)上轉(zhuǎn)載的有關(guān)權(quán)利義務(wù)，明確了網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵犯他人著作權(quán)的條件。2006年5月10日，國務(wù)院通過了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》對權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)給予了嚴格保護，同時也規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的合理使用和法定許可制度，并建立了處理侵權(quán)糾紛的“通知與刪除”的程序。雖然中國對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)已經(jīng)制定了相應(yīng)的保護制度，但網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)方面的法律規(guī)范從整體上看仍然不夠完善，依然沒有專門的法律制度來加以規(guī)制，《民法通則》中一般侵權(quán)條款又缺乏針對性，很大程度上難以適應(yīng)解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的需要。
本次公布的《侵權(quán)責(zé)任法》，確立了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法律調(diào)控的基本原則和具體規(guī)范。在第36條對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)者的侵權(quán)責(zé)任作了相應(yīng)的規(guī)定，即“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”。
本條規(guī)定的是網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任主要包括兩種情形：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者依“通知規(guī)則”與網(wǎng)絡(luò)用戶共同承擔(dān)責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者依“知道規(guī)則”與網(wǎng)絡(luò)用戶共同承擔(dān)責(zé)任。所謂“通知”是指利害關(guān)系人就第三人利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的服務(wù)實施侵權(quán)行為的事實向網(wǎng)絡(luò)中介提供者所發(fā)出的要求其采取必要技術(shù)措施，以防止侵權(quán)行為進一步擴大的法律行為。所謂“知道”，應(yīng)該是“明知”而不是“應(yīng)知”。
厘清以上兩種連帶責(zé)任之間的關(guān)系是準確理解網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)在何種條件下承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任的關(guān)鍵。筆者認為，上述兩種連帶責(zé)任之間是并列關(guān)系，而非遞進關(guān)系，更非包含關(guān)系。如果被侵權(quán)人能夠證明網(wǎng)絡(luò)提供者對侵權(quán)行為“知道”，可以不發(fā)出侵權(quán)通知，直接要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任；如果被侵權(quán)人認為其無法舉證網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有過錯，可以根據(jù)第2款發(fā)出通知。
（三）高度危險物的連帶責(zé)任
隨著現(xiàn)代科技的飛速發(fā)展，許多具有高度危險性的大型現(xiàn)代工業(yè)日益增多，即使人們在管理過程中極為謹慎，也難免會發(fā)生危險事故。高度危險責(zé)任是指自然人、法人或者其他組織從事對周圍的人身、財產(chǎn)安全具有高度危險的活動造成他人損害時所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，依據(jù)中國《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，高度危險物的侵權(quán)行為主要包括民用核設(shè)施侵權(quán)行為、民用航空器侵權(quán)行為、高度危險作業(yè)侵權(quán)行為以及高度危險物侵權(quán)行為。
依據(jù)第69條的規(guī)定，高度危險物責(zé)任采取無過錯責(zé)任原則。要想充分理解此項規(guī)定，筆者認為應(yīng)從以下幾點考慮：第一，高度危險作業(yè)具有超出一般程度的危險性，對生活在其周圍的人們生命、財產(chǎn)安全，尤其是對直接從事作業(yè)的工人的人身安全帶來極大的威脅，即使作業(yè)人極其謹慎，仍難以避免危險事物的發(fā)生；而一旦發(fā)生危險事故，又會給周圍人的生命、健康以及財產(chǎn)造成巨大的傷害或損失。第二，高度危險作業(yè)者因危險活動而獲利，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的危險。第三，只有讓事故原因的制造者承擔(dān)責(zé)任，才能促使他們采取措施遏制事故的發(fā)生。 第四，高度危險物的受害者往往是社會中的弱者，他們在經(jīng)濟上處于弱勢地位；在證明加害人的過錯舉證上缺乏足夠的技術(shù)手段，只有采用無過錯責(zé)任原則才能充分地保護他們的利益。
1.遺失、拋棄高度危險物造成他人損害的連帶責(zé)任。依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第74條的規(guī)定，遺失、拋棄高度危險物造成他人損害，高度危險物所有人與管理人承擔(dān)連帶責(zé)任。本條中關(guān)于“高度危險物”應(yīng)該按照第72條的規(guī)定理解，即所有人遺失、拋棄具有毒害性、放射性、易燃易爆的物品造成他人人身、財產(chǎn)損害的，所有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。在高度危險物被拋棄的情況下，因為高度危險物自身的易燃、易爆、毒害等性質(zhì)仍能對周圍人身財產(chǎn)安全造成威脅，即使所有人已經(jīng)高度危險物拋棄，但只要第三人沒有對高度危險物進行占有或者對其產(chǎn)生所有權(quán)，原所有人對其造成的損害仍須承擔(dān)責(zé)任。在高度危險物被遺失的情況下，所有人雖未對遺失物進行占有，但仍對高度危險物擁有所有權(quán)；仍應(yīng)對高度危險物因其造成的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人講高度危險物交由他人管理的，由管理人承擔(dān)責(zé)任；所有人有過錯的，與管理人承擔(dān)連帶責(zé)任。
2.非法占有高度危險物他人損害的連帶責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第75條規(guī)定，“非法占有高度危險物造成他人損害的，由非法占有人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人、管理人不能證明對防止他人非法占有盡到高度注意義務(wù)的，與非法占有人承擔(dān)連帶責(zé)任。”按照有關(guān)高度危險物安全規(guī)范，所有人或者管理人對其占有的高度危險物要盡到高度注意義務(wù)，采取嚴格的安全措施，妥善保管高度危險物，將高度危險物放置在特定的區(qū)域，并由專人看管，防止高度危險物被盜或者非法流失。如果所有人或者管理人未盡到高度注意義務(wù)，將對社會產(chǎn)生巨大危害，嚴重威脅周圍人民群眾的人身財產(chǎn)和公共安全。因此，應(yīng)當(dāng)加重所有人、管理人的責(zé)任，使其對自己的過失行為負責(zé)。此外，考慮到非法占有人可能沒有賠償能力，如果僅讓其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，受害人得不到合理的賠償，對受害人保護不力，也不利于促使高度危險物的所有人或者管理人加強管理。所以，所有人、管理人不能證明對防止他人非法占有盡到高度注意義務(wù)的，與非法占有人承擔(dān)連帶責(zé)任。如果是所有人自己占有高度危險物的，由所有人與非法占有人承擔(dān)連帶責(zé)任。如果所有人將高度危險物交由他人管理的，由管理人與非法占有人承擔(dān)連帶責(zé)任。如果所有人和管理人都有過錯的，所有人、管理人和非法占有人一起承擔(dān)連帶責(zé)任。需要指出的是，所有人、管理人與非法占有人承擔(dān)連帶責(zé)任的前提是，所有人、管理人不能證明對防止他人非法占有盡到高度注意義務(wù)，而不是由受害人去證明所有人、管理人是否盡到高度注意義務(wù)。也就是說，是否盡到高度注意義務(wù)的舉證責(zé)任在所有人、管理人，如果他們不能證明已盡到高度注意義務(wù)，就推定其有過錯，應(yīng)當(dāng)與非法占有人承擔(dān)連帶責(zé)任，受害人可以要求所有人、管理人、非法占有人中任何人，部分或者全部承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
（四）建筑物設(shè)施倒塌損害的連帶責(zé)任
物件損害責(zé)任，是指管領(lǐng)物件的人未盡適當(dāng)注意義務(wù)，致使物件造成他人損害，承擔(dān)的對物的替代責(zé)任。在中國，物件致人損害主要包括建筑物等設(shè)施及其擱置物、懸掛物脫落損害責(zé)任，建筑物等設(shè)施倒塌損害責(zé)任，不明拋棄物、墜落物損害責(zé)任等。根據(jù)中國《侵權(quán)責(zé)任法》第86條的規(guī)定建筑物等設(shè)施倒塌的由建設(shè)單位和施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。
依據(jù)第86條第1款的規(guī)定，由建設(shè)單位和施工單位承擔(dān)連帶的無過錯責(zé)任，此種責(zé)任是第一順位的責(zé)任。如此規(guī)定主要基于以下兩方面考慮。從《建筑法》等法律的規(guī)定來看，建設(shè)工程質(zhì)量擔(dān)保義務(wù)主要由施工單位承擔(dān)，要求其對地上物倒塌承擔(dān)責(zé)任，自無異議。建設(shè)單位作為建設(shè)活動的組織者，其應(yīng)當(dāng)盡到相應(yīng)的監(jiān)督義務(wù)，通過其對設(shè)計單位、施工單位的選任過錯監(jiān)理等，保證建設(shè)單位質(zhì)量合格、安全。建設(shè)單位作為建設(shè)工程的所有人，其享有因建設(shè)工程帶來的全部利益，自然也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此帶來的風(fēng)險，包括倒塌帶來的侵權(quán)責(zé)任。從地上物倒塌的背后來看，建設(shè)單位、施工單位無視國家法律、法規(guī)對建設(shè)工程質(zhì)量和安全的要求以及人民群眾的生命財產(chǎn)，偷工減料、的結(jié)果，存在重大過失。故而，在已經(jīng)發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移、不在屬于建設(shè)單位所有的地上物倒塌的情況下，也應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位、施工單位而非地上物的所有人、管理人或者使用人來承擔(dān)責(zé)任。
三、結(jié)語
隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展和保險制度的日益完善，一些國家對連帶責(zé)任制度的適用范圍進行了反思。有的學(xué)者認為，連帶責(zé)任與為自己行為負責(zé)之間可能存在矛盾，會造成連帶責(zé)任中有經(jīng)濟賠償能力但過錯程度不重的人承擔(dān)較重的責(zé)任，破壞了侵權(quán)人之間的利益平衡。當(dāng)某一侵權(quán)人沒有償還能力時，已經(jīng)承擔(dān)了賠償責(zé)任的侵權(quán)人就無法行使追償權(quán)，承擔(dān)了超出其過錯程度的責(zé)任。而且，連帶責(zé)任制度會鼓勵原告在訴訟中有償付能力的侵權(quán)人作為被告，即使這些人只有微小過錯，僅僅因為他們比其他侵權(quán)人有償付能力，就需要對全部損失承擔(dān)責(zé)任。但是，不能否認，連帶責(zé)任有利于被侵權(quán)人得到充分的救濟，減輕了被侵權(quán)人的舉證責(zé)任。而且，對于連帶責(zé)任人而言，這種責(zé)任方式也并非不公平，共同侵權(quán)中的每一個行為人應(yīng)當(dāng)對于結(jié)果的發(fā)生具有預(yù)見性，因此，有理由讓他們對結(jié)果的發(fā)生承擔(dān)責(zé)任。連帶責(zé)任人內(nèi)部的追償制度也能導(dǎo)致最終責(zé)任的公平承擔(dān)。在中國保險制度還不健全的情況下，連帶責(zé)任所具有的擔(dān)保價值，有利于充分保護被侵權(quán)人的合法權(quán)益。
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摘要：網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電子商務(wù)的飛速發(fā)展在豐富了商務(wù)活動的運行模式的同時，也不可避免地帶來一系列新的法律問題，而其中又以知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)行為最為突出。本文從電子商務(wù)發(fā)展的商標權(quán)制度的影響出發(fā)，重點論述了電子商務(wù)中商標侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式，并分析了其歸責(zé)原則、構(gòu)成要件和法律責(zé)任。
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電子商務(wù)的發(fā)展為商標增添了更為豐富的內(nèi)涵，但與此同時，網(wǎng)上商標侵權(quán)也愈演愈烈，商標侵權(quán)手段花樣翻新。電子商務(wù)的突飛猛進使網(wǎng)上爭奪顧客注意力的競賽迅速白熱化——已經(jīng)有人將這場戰(zhàn)爭稱為“眼球大戰(zhàn)”，誰能夠鎖定客戶的注意，誰就可以在網(wǎng)絡(luò)時代生存。而在網(wǎng)絡(luò)空間利用他人商標，尤其是知名商標來招徠注意力，顯然是一條快捷之道，這種利用他人商標提高自身知名度，牟取非法利益的行為顯然構(gòu)成了對商標權(quán)人合法利益的侵害。
一、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對商標權(quán)制度的影響
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給傳統(tǒng)社會帶來的最大影響是信息的及時交換和充分傳播，對以地域性、時間性、專有性為根本特征的商標權(quán)制度也產(chǎn)生了根本性的影響。
(一)商標權(quán)的地域性趨于淡薄
除本國加入的國際條約另有規(guī)定外，商標權(quán)只能依一定國家的法律產(chǎn)生，又只在依法產(chǎn)生的地域內(nèi)有效，只在該國范圍內(nèi)受到法律保護，任何國家都不承認其他國家或地區(qū)保護的商標權(quán)。并且，由于政治、經(jīng)濟、文化背景和科技發(fā)展水平的不同，各國對商標權(quán)保護的內(nèi)容往往有很大區(qū)別。因此，商標權(quán)的保護方法具有明顯的地域性特色。盡管保護商標權(quán)的國際條約的修訂已經(jīng)使其地域性呈減弱趨勢，互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)給商標權(quán)的地域性則帶來了實質(zhì)性的沖擊。借助計算機網(wǎng)絡(luò)這一新的工具，信息很容易在世界范圍內(nèi)得到廣泛使用和傳播，商品和服務(wù)的交易根本不受地域的限制。這樣，國家之間的地域界限在互聯(lián)網(wǎng)上就變得越來越模糊，商標權(quán)保護的地域性特征也日趨淡化。
(二)商標權(quán)的時問性將受到更大限制
商標權(quán)不是永久性的法律權(quán)利，其財產(chǎn)權(quán)只在法定期限內(nèi)有效。我國商標法規(guī)定商標保護期限為10年，期限屆滿后，權(quán)利人可申請續(xù)展。商標權(quán)受法律保護時間的長短，應(yīng)以其在獲得與其付出的智力勞動的社會貢獻相抵的收益時問及信息更新的速度為標準。而在電子商務(wù)環(huán)境中，由于互聯(lián)網(wǎng)追求的高速率，加之技術(shù)更新的加快，使網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的各種商標經(jīng)營主體的成立、變化、終止頻率也隨之加快，在這種情況下，其商標專有權(quán)的續(xù)展期應(yīng)適當(dāng)縮短。
(三)商標權(quán)的專有性面臨挑戰(zhàn)
商標權(quán)的專有性，是指該權(quán)利僅為權(quán)利主體所享有，未經(jīng)權(quán)利人許可，任何其他人均不得占有和使用。由于這種專有性是以地域性和專業(yè)類別為基礎(chǔ)的，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，商標權(quán)跨地域、跨行業(yè)類別的使用同幾率擴大，就給商標權(quán)的確認、有償使用、侵權(quán)監(jiān)測及實施保護其專有權(quán)的實現(xiàn)帶來困難。
二、電子商務(wù)中商標侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式
(一)商標的域名搶注
所謂域名搶注，又稱惡意注冊和使用域名，是指注冊人將他人的注冊商標、企業(yè)名稱等搶先注冊為自己域名的行為。“域名搶注”一詞最早見諸于國內(nèi)大約是在1995年底。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，到1996年，我國已有600多個著名企業(yè)和商標在互聯(lián)網(wǎng)上的域名被搶注，其中包括長虹、全聚德、榮寶齋、健力寶、五糧液、紅塔山等。1997年《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法》出臺之后，發(fā)生在我國的大規(guī)模域名搶注行為才逐漸得到遏制，但域名搶注行為仍時有發(fā)生。在國外，域名搶注行為的出現(xiàn)還要早上幾年，其中也不乏一些極具諷刺意味的事件，如域名制度創(chuàng)設(shè)之初負責(zé)全球域名注冊登記的機構(gòu)——全球互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(Inter—NIC)的域名就曾一度被人搶注。
在實踐中，域名搶注主要表現(xiàn)為將他人商標搶注為自己的域名。域名搶注既有對馳名商標所有人域名的搶注，也有對普通商標所有人域名的搶注由于馳名商標畢竟是少數(shù)且各國均普遍對之予以擴大化保護，如大部分國家或地區(qū)均通過立法、行政或司法方法確立了域名不得與馳名商標相沖突的原則。故實踐中，域名搶注更多地表現(xiàn)為對普通商標所有人域名的搶注。注冊并使用域名可能給商標權(quán)人造成損害的表現(xiàn)主要有：
(1)域名持有人旨在出售域名謀取利益，向商標權(quán)人提出轉(zhuǎn)讓域名的要約時，其索要的出讓價格非常高，致使商標權(quán)人蒙受巨大損失。
(2)域名持有人注冊有關(guān)域名后使得商標權(quán)人無法利用自己的商標作域名，因而使其通過網(wǎng)絡(luò)從事的經(jīng)營活動受到嚴重的影響。
(3)域名持有人在相應(yīng)的網(wǎng)站上從事與商標權(quán)人相同或相似的業(yè)務(wù)，并直接或間接地表明其與商標權(quán)人系同一人，或者至少有某種內(nèi)在的聯(lián)系。這樣做的結(jié)果必然會導(dǎo)致有意同商標權(quán)人交易的用戶選擇域名持有人進行交易，從而剝奪商標權(quán)人本來應(yīng)當(dāng)有的交易機會。
(4)在相應(yīng)的網(wǎng)站或網(wǎng)頁上傳播損害商標權(quán)人形象與聲譽的信息，從而貶損商標權(quán)人在市場上的競爭地位。
(二)網(wǎng)頁鏈接中的商標侵權(quán)
在因特網(wǎng)上，處于不同服務(wù)器上的文件可以通過超文本標記語言鏈接起來。只要上網(wǎng)瀏覽者在網(wǎng)頁上點擊超鏈接部分(又稱“錨”)，另一個網(wǎng)頁或者網(wǎng)頁的另一部分內(nèi)容就呈現(xiàn)在用戶的計算機屏幕上。用戶之所以在上面輕輕點擊就可以開啟另一番天地，是因為網(wǎng)頁上超鏈接部分嵌著被鏈接文件的網(wǎng)上地址(URL)，讓用戶的瀏覽器按照這些地址就可以輕松地找到被鏈接的網(wǎng)頁。實踐中，隨意使用他人的知名商標、字號、商品(服務(wù))名稱作鏈接標志，以吸引瀏覽者的點擊，這種鏈接行為必然會直接或間接地引發(fā)商標侵權(quán)行為。
(三)元標記構(gòu)成的商標侵權(quán)
所謂元標記，是源代碼的一種，是指位于網(wǎng)頁超文本語言(HTML)的一種特殊代碼，它不僅向瀏覽者提供某一頁面的附加信息，而且也幫助一些搜索引擎進行頁面分析，使導(dǎo)出的某一頁面檢索信息能正確地放人合適的目錄中。因此，在網(wǎng)頁的元標記中做文章，將他人的商標文字埋置于自己的元標記中，網(wǎng)民在通過搜索引擎查找他人商標時就會不知不覺訪問該網(wǎng)頁。網(wǎng)上搜索引擎的發(fā)展是推動元標記廣泛使用的重要原因，包括Yahoo、Google等著名的網(wǎng)上搜索引擎都有同樣的關(guān)鍵詞檢索功能，即在某個用戶鍵入某個想要查找的主題詞后，搜索引擎就按照網(wǎng)頁源代碼元標記中的關(guān)鍵詞羅列查詢結(jié)果。如果網(wǎng)頁沒有埋置關(guān)鍵詞，搜索引擎的編碼器就會或者掃描全部網(wǎng)頁，或者掃描一定數(shù)量的網(wǎng)頁文本，結(jié)果必然出錯率高，且影響速度。因此，相比之下，通過埋置關(guān)鍵詞檢索就顯得方便快捷。這種不經(jīng)商標權(quán)人許可而使用商標作為關(guān)鍵詞的行為明顯構(gòu)成對商標合法權(quán)益的侵犯。
(四)BBS上的商標侵權(quán)
BBS，即電子布告板系統(tǒng)，是因特網(wǎng)上一種重要的信息交互與通訊方式，就像現(xiàn)實生活中的布告板一樣，一旦有人設(shè)立了電子布告系統(tǒng)，人們就可以向上面上載信息或從那里下載信息。電子布告板系統(tǒng)的經(jīng)營者往往不經(jīng)商標所有人許可，將已注冊商標作為吸引用戶的標志放到公告系統(tǒng)中，由此引發(fā)侵權(quán)糾紛。
(五)電子商務(wù)中的其他商標侵權(quán)行為
此外，電子商務(wù)中還存在通過網(wǎng)絡(luò)廣告、遠程登錄數(shù)據(jù)庫查索、電子郵件帳戶以及在電子商務(wù)活動中假冒、盜用他人的注冊商標推銷、兜售自己的產(chǎn)品或服務(wù)或在網(wǎng)上隨意地詆毀他人商標信譽等侵權(quán)行為。
三、電子商務(wù)中商標侵權(quán)行為的歸責(zé)原則
關(guān)于商標侵權(quán)行為人的過錯問題或歸責(zé)原則問題，我國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)界一直存在較大分歧。《民法通則》第106條規(guī)定：侵權(quán)責(zé)任一般適用過錯責(zé)任原則，但由于相關(guān)單行法律對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)問題未作出明確規(guī)定，這些年來，學(xué)術(shù)界一直爭論不休。一種觀點認為，侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為是一般民事侵權(quán)行為，其歸責(zé)原則應(yīng)適用過錯原則；另一種觀點認為，侵害知識產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則應(yīng)適用無過錯原則，但涉及賠償責(zé)任，應(yīng)考慮侵害人的主觀因素，適用過錯原則。
筆者認為，電子商務(wù)中的商標侵權(quán)作為一種新興的商標侵權(quán)行為模式，主要是利用了網(wǎng)絡(luò)作為工具從事侵權(quán)行為，其侵權(quán)手段、使用工具以及對商標權(quán)人造成的損害較之傳統(tǒng)商標侵權(quán)有其自身的特點，但是歸根到底它仍然是一種侵權(quán)行為，具有侵權(quán)行為的一般特征、屬性，有關(guān)傳統(tǒng)商標侵權(quán)行為的理論、概念等對于電子商務(wù)中的商標侵權(quán)也是適用的。就歸責(zé)原則而言，過錯責(zé)任原則更有利于懲罰侵權(quán)行為人、補償受害人的損失，使有過錯者承擔(dān)責(zé)任，而無過錯的人則可以免除法律的追究。另一方面，也有利于保障社會和他人的合法利益，維護電子商務(wù)以及整個互聯(lián)網(wǎng)的正常運轉(zhuǎn)。特殊情況下，也可以考慮適用公平責(zé)任原則或嚴格責(zé)任原則。
四、電子商務(wù)中商標侵權(quán)行為的構(gòu)成要件
要確定商標侵權(quán)行為的法律責(zé)任，首先必須確定侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。本質(zhì)上講，電子商務(wù)中商標侵權(quán)行為和傳統(tǒng)的商標侵權(quán)行為認定沒有根本的不同，相對于傳統(tǒng)商務(wù)而言，電子商務(wù)只是改變了一種交易形式。但是電子商務(wù)中的商標侵權(quán)行為畢竟是一種新型的商標侵權(quán)，其構(gòu)成要件主要包括以下幾個方面：1．侵害行為。它是指個人或組織在電子商務(wù)活動中實施的侵害他人合法商標權(quán)的行為。這種行為既包含作為方式也包含不作為的方式。前者如前文提及的擅自使用他人注冊商標作為域名或惡意搶注他人享有權(quán)利的知名商標、商號、或其它標識作為自己的商標，后者則包括電子公告板(BBS)經(jīng)營者對他人隨意上載的知名商標標識的行為置之不理。電子商務(wù)活動中對商標權(quán)的侵害行為，表現(xiàn)是多種多樣的，錯綜復(fù)雜，可以是直接的加害行為，也可以是間接的加害行為，可以是單個人的加害行為，也可以是多數(shù)人的加害行為。
2．損害結(jié)果。無損害即無責(zé)任，損害結(jié)果是構(gòu)成民事侵權(quán)行為的要件之一。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的損害結(jié)果是指一定的加害行為造成商標所有人合法利益的減少或滅失，商標的知名度手段損害，造成商標的淡化和商標價值的降低，最終將損害商標所有人提供的商品或服務(wù)的價值。
3．因果關(guān)系。因果關(guān)系是指侵害人的侵害行為與受害人的損害結(jié)果之間的客觀關(guān)系。在電子商務(wù)活動中，因果關(guān)系是指侵害商標權(quán)的行為直接或間接導(dǎo)致了損害結(jié)果的發(fā)生，只有在行為人的侵害行為與損害結(jié)果之間有內(nèi)在的、必然的聯(lián)系時，才能要求行為人承擔(dān)法律責(zé)任。
4．主觀過錯。前文已經(jīng)論述了電子商務(wù)中的商標侵權(quán)的歸責(zé)原則主要是過錯責(zé)任原則，因而在電子商務(wù)商標侵權(quán)責(zé)任的認定中，過錯要件是重要的必備要件之一，要求行為人主觀上具有故意或過失，即明知或應(yīng)當(dāng)知道其行為侵犯他人商標權(quán)仍然實施或是為了牟取非法利益的，才能追究其法律責(zé)任。這樣做是為了保護電子商務(wù)合理使用商標者的合法權(quán)益，以促進電子商務(wù)的快速發(fā)展。以美國新制定的《反域名搶注消費者保護法》為例，在所列舉的取得爭議成功的三個條件中，域名所有人的惡意是一個至關(guān)重要的因素。
五、電子商務(wù)中商標侵權(quán)行為的法律責(zé)任
由于電子商務(wù)中的商標侵權(quán)與傳統(tǒng)商標侵權(quán)行為相比較，既有其特殊性，也存在共同之處，因此，就其法律責(zé)任而言，結(jié)合我國現(xiàn)有法律的相關(guān)規(guī)定，主要應(yīng)包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三類。
1．民事責(zé)任。我國新修改的《商標法》沒有明確規(guī)定商標侵權(quán)行為的法律責(zé)任。根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，在處理電子商務(wù)中商標侵權(quán)行為時，侵權(quán)人的法律責(zé)任主要應(yīng)包括以下幾類：
(1)停止侵害行為。具體而言，法院可以責(zé)令侵權(quán)行為人及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(ISP)停止其電子商務(wù)活動中的商標侵權(quán)行為，包括停止使用“搶注”域名、取消非法鏈接、停止在BBS電子公告系統(tǒng)、電子郵件系統(tǒng)中非法使用他人注冊商標的行為。
(2)賠禮道歉、消除影響。電子商務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)的全球性使得網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)行為的損害后果范圍面更廣，尤其對于馳名商標而言，容易造成商標所有人的非財產(chǎn)方面的損失，包括其商業(yè)信譽價值的損害。因此，此種情況下，法院通常會責(zé)令侵權(quán)行為人通過媒體澄清事實、消除影響，為受害人消除影響并賠禮道歉。
(3)賠償損失。按照我國《商標法》的規(guī)定，“侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支；侵權(quán)損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予5O萬元以下的賠償”。電子商務(wù)的財務(wù)計算、影響范圍等與傳統(tǒng)的商業(yè)形式有很大不同，加之電子商務(wù)的全球性使得發(fā)生商標侵權(quán)的范圍更廣，因此發(fā)生商標侵權(quán)行為以后，給確定具體損失的賠償數(shù)額帶來了一定的難度。一方面，由于電子商務(wù)經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的全球分布，很難獲得侵權(quán)人的具體的銷售財務(wù)記錄，計算侵權(quán)人所獲得的利益自然增加了難度；另一方面，要準確計算被侵權(quán)人的損失，特別是商業(yè)聲譽的損失也非易事。實踐中，法院通常會采用足以彌補的最低賠償原則，即足以彌補權(quán)利人因侵權(quán)所遭受的損失，在此基礎(chǔ)上可根據(jù)侵權(quán)事實、性質(zhì)、情節(jié)、后果等因素加以平衡，如責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利人支付其必要且合理的訴訟開支，其中可包括適當(dāng)?shù)穆蓭熧M、鑒定費等，以防止出現(xiàn)有的商標權(quán)人打贏了官司卻輸了錢的不合理現(xiàn)象發(fā)生。
