發(fā)布時(shí)間：2023-03-23 15:16:01
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民法現(xiàn)代化論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
論文關(guān)鍵詞：人權(quán)民商法國家利益
論文摘要：人權(quán),就是人人作為人類成員應(yīng)該享有的尊嚴(yán)、價(jià)值和自由;人人在行使權(quán)利和享有自由時(shí),應(yīng)當(dāng)負(fù)有的道德、義務(wù)和責(zé)任。我國民法的調(diào)整對(duì)象能充分體現(xiàn)對(duì)人權(quán)的保護(hù),但現(xiàn)有的民商法在人權(quán)保護(hù)方面存在著較多的問題,應(yīng)盡快更新民商法律。
一、人權(quán)概述
(一)人權(quán)的概念
人權(quán)的概念和性質(zhì),在不同的歷史時(shí)期,基于不同的階級(jí)和國家利益,既有不同的內(nèi)涵,又有不同的界分方式。目前,學(xué)界尚未有一個(gè)為眾人共識(shí)的人權(quán)概念。有的學(xué)者在分析了現(xiàn)存國內(nèi)外眾多人權(quán)概念之后,給人權(quán)下了這樣的定義:“人權(quán)即人的權(quán)利,是人應(yīng)當(dāng)享有的,并被社會(huì)承認(rèn)的權(quán)利的總和。”①有的學(xué)者認(rèn)為,人權(quán)是人生而享有及應(yīng)當(dāng)享有的基本權(quán)利及其不可缺少的延伸權(quán)利。、筆者認(rèn)為,人權(quán),就是人人作為人類成員應(yīng)該享有的尊嚴(yán)、價(jià)值和自由;人人在行使權(quán)利和享有自由時(shí),應(yīng)當(dāng)負(fù)有的道德、義務(wù)和責(zé)任。
(二)保護(hù)人權(quán)的必要性分析
人權(quán)的本質(zhì)決定人權(quán)保護(hù)的必要。人之所以擁有權(quán)利是因?yàn)樗且粋€(gè)人。因此,權(quán)利不僅僅是達(dá)成目的的一種手段,而是目的本身。
人權(quán)是建設(shè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化的前提條件。當(dāng)今美國的人權(quán)學(xué)家亨金教授認(rèn)為:“人權(quán)成為我們時(shí)代的概念,部分原因是我們的時(shí)代是發(fā)展的時(shí)代,是工業(yè)化的時(shí)代,是城市化的時(shí)代。”②如果個(gè)人自由得不到完全的尊重,那么市場(chǎng)的自由活動(dòng)將會(huì)受到抑制,也就會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展造成消極的影響。
人權(quán)是實(shí)現(xiàn)民主和法治所必需的因素。無論人們對(duì)民主和法治之間的關(guān)系持有多么不同的看法,它們皆是國家制度現(xiàn)代化的固有部分。離開法治,民主就可能演變成專制。民主、法治、人權(quán)三位一體。
(三)法律途徑是保護(hù)人權(quán)的最佳形式
權(quán)利的保護(hù)是一個(gè)系統(tǒng)工程,人權(quán)的保護(hù)更是如此。法律保護(hù)是保護(hù)人權(quán)的最佳方式。法律的規(guī)則體系構(gòu)筑了人權(quán)保護(hù)的最佳途徑;法律是以規(guī)則為起點(diǎn),以規(guī)則評(píng)判啟動(dòng)實(shí)際救濟(jì)為終點(diǎn)的活動(dòng),法律活動(dòng)的準(zhǔn)繩即法規(guī)是根據(jù)廣大人民的根本利益制定的,是具體化,強(qiáng)制化和現(xiàn)實(shí)化的人權(quán),隨著人們認(rèn)識(shí)和改造世界能力的不斷加強(qiáng),這種人權(quán)范圍也在不斷擴(kuò)大。人權(quán)原則應(yīng)盡快納入法律化軌道,從法律上予以根本性的保障。
二、民商法對(duì)人權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀
民法的調(diào)整對(duì)象是一定范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。其實(shí)就是在保障民事主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán),而財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)是權(quán)利主體享有的最基本的人權(quán)。因此,我國民法的調(diào)整對(duì)象能充分體現(xiàn)對(duì)人權(quán)的保護(hù)。民事法律在《民法通則》和《民事訴訟法》中確立了許多的基本原則,體現(xiàn)了對(duì)民事主體人權(quán)的保障措施。盡管改革開放20多年來相繼制定了幾十種民商單行法,最高人民法院也出臺(tái)了數(shù)量眾多的相關(guān)的民商方面的司法解釋,仍然無法解決大量的民商法律問題。綜合起來,民商法律、司法解釋主要存在的問題有:
第一,《民法通則》作為民商基本法律,大多數(shù)條文過于原則,缺乏完整的民商規(guī)范體系,對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、人格權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等四大基本人權(quán)的具體立法保護(hù)比較狹窄,不能適應(yīng)現(xiàn)代人權(quán)保護(hù)法的要求和發(fā)展趨勢(shì)。如第104條規(guī)定,“殘疾人的合法權(quán)益受法律保護(hù)”。這些原則性規(guī)定在實(shí)踐中無法操作。
第二,許多民商單行法結(jié)構(gòu)陳舊,內(nèi)容保守,在法律責(zé)任中多為行政處罰條款,很少有保護(hù)民商主體合法權(quán)益的法律后果,帶有濃厚的行政部門保護(hù)的色彩,適應(yīng)不了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和人權(quán)保護(hù)的需要?！豆痉ā返闹贫ê托薷木褪敲黠@的例證?！吨鳈?quán)法》等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的單行法,經(jīng)過多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世貿(mào)組織需要。
第三,現(xiàn)行的民事再審法律規(guī)定過于原則,使得再審制度沒有條件、時(shí)間和次數(shù)的限制,使效力不穩(wěn)定和錯(cuò)誤的終審判決,隨時(shí)都有被的可能,造成上訪、申訴、告訴不斷上升,影響了司法公正和效率。
第四,輕程序重實(shí)體的錯(cuò)誤傾向仍然嚴(yán)重存在,不能正確處理實(shí)體公正和程序公正的問題。比如以獨(dú)任審判員審理復(fù)雜的普通案件等,這些不重視程序法的情況,勢(shì)必影響了程序公正和實(shí)體公正。
第五,從程序構(gòu)成上看,我國的民事程序設(shè)計(jì)尚欠合理。比如,在審判程序中,認(rèn)定事實(shí)和適用法律都是法官的事情,人民陪審員形式上和法官“同權(quán)同責(zé)”,實(shí)質(zhì)上是“只陪不審”。
三、民商法上的完善
既然現(xiàn)有的民商法在人權(quán)保護(hù)方面存在著較多的問題,那么必須積極啟動(dòng)立法程序,對(duì)民商法律體系進(jìn)行重新建構(gòu),盡快制定出一部優(yōu)良的中國民法典。
【摘要】： 土耳其是一個(gè)穆斯林國家，但是由于它所處地理位置和早期對(duì)西方先進(jìn)法律體系的吸收，使它的法律體系和系統(tǒng)完全不同于其他穆斯林國家。土耳其法律系統(tǒng)是世界上獨(dú)一無二的。之所以說它獨(dú)一無二，是因?yàn)樗臍v史、宗教、文化介于傳統(tǒng)和現(xiàn)代、先進(jìn)與落后之中。法律體系的先進(jìn)程度和適用性，要和一個(gè)國家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化相協(xié)調(diào)。土耳其法律體系的不同之處，不能不引起我們的興趣。
【關(guān)鍵詞】 穆斯林； 現(xiàn)代法律； 宗教
在土耳其為加入歐盟做不懈的努力的時(shí)候，宗教，道德，文化，法律各個(gè)方面與歐洲的生活方式的沖突，也比以往更加引人注意。東西方文化的交匯和沖突在土耳其顯得更加強(qiáng)烈，不論是政治、經(jīng)濟(jì)、歷史、文化和法律，都在這里得到強(qiáng)烈的印證。土耳其不但地處歐亞兩洲，而且，在土耳其民族從亞州中部往歐亞大陸遷徙的幾千年的歷史過程中，都不斷受到中西各個(gè)民族文化，宗教思想的沖擊。它目前所處的位置和狀況，都有使我們對(duì)土耳其法律體系進(jìn)行研究的必要性。
土耳其是一個(gè)地處歐亞兩洲,大部分領(lǐng)土位于小亞細(xì)亞的亞洲國家,國土78萬平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯蘭的準(zhǔn)則在人們的日常生活中占絕對(duì)重要的地位，對(duì)他們而言，很久以前伊斯蘭教義不僅僅是一種宗教教義，同時(shí)也曾經(jīng)作為一種法律體系被運(yùn)用。土耳其人在接受伊斯蘭教的同時(shí)，也把它作為法律在將近400年的歷史中慢慢被接受了. 15世紀(jì)，土耳其人建立了軍事封建的奧斯曼帝國，以伊斯蘭教為國教，在廣大地區(qū)適用伊斯蘭法。從9世紀(jì)中葉開始，由于土耳其在進(jìn)入阿拉伯伊斯蘭世界并且開始定居，接受伊斯蘭法律也成為了必然。 在土耳其人建立的最后的王國中,特別是影響中亞歷史的奧斯曼時(shí)期的政治機(jī)構(gòu)和行政法律是值得我們特別研究的。在安納托利亞這片土地上建立土耳其共和國之前，奧斯曼帝國時(shí)代的法律和行政設(shè)置結(jié)構(gòu)對(duì)今天土耳其法律根源的影響是潛移默化的，所以奧斯曼時(shí)期的法律結(jié)構(gòu)對(duì)今天的土耳其法律人士來講是最重要的典范。
到奧斯曼時(shí)期結(jié)束為止,幾乎都是單純的伊斯蘭特征，在300多年的過程中幾乎沒有改變。所以對(duì)我們來講，最重要的是在安納托利亞大陸上塞爾柱人建立的封建王朝，官僚政治中法語是他們的生活語言，但是阿拉伯語卻是他們的法律審判語言。
伊斯蘭法律的源泉就是古蘭經(jīng)，它規(guī)定了人們生活的方方面面。當(dāng)時(shí)全部法律都是依照古蘭經(jīng)和伊斯蘭的法典來規(guī)范的。伊斯蘭法律的根源由4部分組成，分別為：古蘭經(jīng)（kur’an）、撒那經(jīng)（Sünnet）、贊美神的詞（İcma）、個(gè)人意見和觀點(diǎn)（İçtihat）。這四個(gè)組成部分中，前兩個(gè)是不容爭執(zhí)的。伊斯蘭的法律分行政法和特別法2種，行政法不但對(duì)宗教事務(wù)的模式和規(guī)范，宗教等級(jí)，稅務(wù)征收進(jìn)行了規(guī)定，還把刑事方面的規(guī)定也都劃歸在行政法的范疇之內(nèi)。它規(guī)定了復(fù)仇、傷害以及對(duì)通奸刑事和棒打的刑罰，對(duì)盜竊、搶劫、信仰的變更、造反和反叛的刑罰；并且規(guī)定了司法機(jī)構(gòu)，審判方法和訴訟程序。在這部分中對(duì)通奸和信仰變更的處罰都有非常詳細(xì)的和嚴(yán)厲的規(guī)定。特別法中卻規(guī)定了：自由人，奴隸，家庭，遺產(chǎn)，伊斯蘭宗教基金，債務(wù)和分配，伊斯蘭法律中的所有權(quán)等等。
奧斯曼帝國的法制結(jié)構(gòu),僅僅是比塞爾柱王朝法律體系更加詳細(xì)，但從原則上是相同的。這個(gè)法律結(jié)構(gòu)從建國到幾百年的歷史中慢慢消失，它的權(quán)威僅僅在統(tǒng)治中心保留著。奧斯曼帝國在踏上消亡之路上有很多內(nèi)部和外部的原因。在內(nèi)部原因上，我們可以說：法律是最重要的一個(gè)因素。
到19世紀(jì)，歐洲列強(qiáng)在奧斯曼帝國的領(lǐng)土上建立了各自自己的勢(shì)力范圍，亞洲和非洲的領(lǐng)土已被它們瓜分完畢。在歐洲殖民化浪潮的推動(dòng)下，大工業(yè)興起，世界市場(chǎng)開始形成。就這樣，全球化的進(jìn)程開始了。在這種情形背景下，西方法律對(duì)伊斯蘭國家的法律，特別是伊斯蘭法的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。隨著歐洲殖民制度的建立和鞏固，西方的法律制度通過治外法權(quán)等不平等條約影響日強(qiáng)，使傳統(tǒng)的伊斯蘭法受到強(qiáng)烈的沖擊。在內(nèi)外交困的境況下，在想結(jié)束這種無希望情況的統(tǒng)治者SELIM三世的改革不成功之后，穆罕穆德三世在（1808－1839也跨出了勇敢和潛意識(shí)的一步，為國家法律結(jié)構(gòu)改革和更新而努力。從18世紀(jì)末開始，奧斯曼帝國被迫進(jìn)行了一些重要改革，就是這個(gè)時(shí)候西部的影響也漸漸的進(jìn)入了土耳其。1839年以后，土耳其的法律對(duì)西方更加開放。至此，土耳其法律系統(tǒng)也進(jìn)入了土耳其法律是西方法律的一個(gè)組成部分的境地。在法律改革方面，奧斯曼帝國主要仿效法國的法律頒布了《商法》、《刑法》、《海商法》，并于1876年頒布了帝國歷史上的第一部《憲法》。1840年后，伊斯蘭法與西方世俗法在奧斯曼帝國里并存，而且存在著雙重司法系統(tǒng)，即沙里阿（şia）法院和世俗法院。但前者權(quán)限逐漸縮小，后者逐漸占主體地位。在引進(jìn)西方法律的同時(shí)，奧斯曼帝國還采用西方國家法典的形式對(duì)傳統(tǒng)的伊斯蘭法規(guī)則進(jìn)行了編纂，其產(chǎn)物是《馬雅拉》，它是一部民事法律匯編。這部法律匯編是伊斯蘭法律史上政府對(duì)伊斯蘭法規(guī)則予以編纂并頒布的首次嘗試。也是政府試圖通過法典編纂的形式使傳統(tǒng)法律系統(tǒng)化、明確化和現(xiàn)代化的最初探索。這種法律現(xiàn)代化的方式對(duì)后來產(chǎn)生了持久的影響，中東伊斯蘭國家傳統(tǒng)的婚姻家庭繼承法的現(xiàn)代化，一直采用這種方式。
土耳其是中東地區(qū)向現(xiàn)代西方民主政治過渡中，走在最前沿的伊斯蘭國家。建國后，土耳其廢除了已實(shí)行長達(dá)1200余年的哈里發(fā)制度，確立政教分離的政策。先后頒布了《 民法》、《 民事訴訟法》、《刑法》、《海商法》等。
今天土耳其法律系統(tǒng)是以穆斯塔法• 凱馬爾(土耳其共和國創(chuàng)始人)為首的激進(jìn)派，在共和國的初期1926－1938年期間對(duì)土耳其的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律進(jìn)行了一系列的改革的結(jié)果，在執(zhí)行了政教分開的政策的同時(shí)，也在1936年成立了大國民議會(huì)，開始實(shí)行民主選舉。
穆斯塔法• 凱馬爾帶領(lǐng)的保衛(wèi)國家的戰(zhàn)爭，在1920年3月16日趕走伊斯坦布的侵略者以后，1920年4月23號(hào)在安卡拉成立了大國民議會(huì)，做的第一個(gè)決定就是以斯坦布不適合做一個(gè)執(zhí)政地，宣告一個(gè)政府的滅亡和一個(gè)新的政府成立。1921年隨著共和國的第一個(gè)憲法：“在主權(quán)下的一個(gè)不結(jié)盟的國家”的原則被確定后，根據(jù)這個(gè)原則，對(duì)在幾千年來，作為在主權(quán)中所適用的政治、管理規(guī)則和慣例，進(jìn)行了一場(chǎng)大變革。
洛桑和平會(huì)議以后,和政府的法律改革一起，一個(gè)全新的獨(dú)立的國家展現(xiàn)在人們的面前。1923年洛桑協(xié)議的簽訂，對(duì)非穆斯林和外國人的不平等條款被取消。隨后，土耳其新的法律系統(tǒng)也被建立了。國家的法外治權(quán)和對(duì)非穆斯林的不平等待遇的取消，也意味著：人人平等的原則，在政教分開的新的土耳其法律系統(tǒng)中開始運(yùn)用。
1923年，共和國宣告成立之前，以對(duì)以前生效的法律進(jìn)行改革為目的，成立了一系列法律修改委員會(huì)：民法、訴訟法、貿(mào)易法、審判程序、和刑法修改委員會(huì)等。
當(dāng)時(shí)民法修改委員會(huì)分為2部分,一部分,是以家庭法律為主，在他們的修改草案中,不論是不是穆斯林, 都對(duì)個(gè)人和家庭中的宗教法律理論進(jìn)行了規(guī)定。第二部分,是對(duì)其他法律系統(tǒng)和審判權(quán)利進(jìn)行規(guī)定。這個(gè)草案,以國家需要為主線，建立了一個(gè)新的、現(xiàn)代化的法律體系。
1923年10月29日，從土耳其共和國成立的宣言開始,，到1924年取消哈里發(fā)政權(quán)為止，是土耳其共和國向社會(huì)改革,政教分離跨出了最重要一步的時(shí)刻。從這時(shí)起，執(zhí)政黨作出了放下舊的法律體制，吸收西方法律系統(tǒng)中精髓的決定。首先對(duì)當(dāng)時(shí)的《瑞士民法》僅作了一點(diǎn)修改后，幾乎全盤接受了。
《民法草案》完成之時(shí)，1925年11月5號(hào)由共和國總統(tǒng)穆斯塔法•凱馬爾宣布新民法的通過。 1889年的《意大利刑法》在1926年被土耳其接受的同時(shí)，依靠德國和意大利法律體系為基礎(chǔ)的一個(gè)新的《貿(mào)易法》也產(chǎn)生了。
在1926年10月4日《貿(mào)易法》和《民法》同時(shí)生效。865號(hào)《貿(mào)易法》中，第一部分是以通常的理論規(guī)定了：貿(mào)易公司，商業(yè)債券，商業(yè)承包等等。隨后在1929年5月13日的1440號(hào)法令，是在865號(hào)法令上附加的《海商法》，在這一部分中一共有1485條，這是土耳其共和國的第一部《貿(mào)易法》，一直到1957年1月1日廢除為止。
新的《民法》和以《瑞士債務(wù)法》為源泉而制定的土耳其《債務(wù)法》一起在1926年10月4日同時(shí)生效。這樣，人人平等――這個(gè)長期以來人們追求的目標(biāo)，得到了實(shí)現(xiàn)。從此以后，土耳其國民之間，不論性別，民族，宗教，實(shí)行人人平等，男女平等原則的歷史開始了。
在《民法》和《債務(wù)法》從《瑞士法律》轉(zhuǎn)接過來之后,其他基礎(chǔ)法的轉(zhuǎn)接也開始了。與西歐國家中相聯(lián)系的法律一個(gè)個(gè)被翻譯后，就生效了。土耳其共和國法律系統(tǒng)理論也進(jìn)入了大陸法系的范疇中，就這樣從奧斯曼時(shí)期到現(xiàn)在，一個(gè)“和時(shí)代需要緊密聯(lián)系”或“和現(xiàn)代法律一起，最現(xiàn)代的一個(gè)法律系統(tǒng)”，土耳其法律工作者的努力下，僅用了短短3年時(shí)間就實(shí)現(xiàn)了。 對(duì)舊的法律和西方法律之間的矛盾,他們以激進(jìn)的觀點(diǎn)和改革的態(tài)度對(duì)待的。
1929年生效的《海商法》是以德國法律為源泉制定了?！对V訟法》以瑞士的訴訟法為樣本，在1927年生效?！缎淌略V訟法》仍然以德國法律為源泉，并在1929年被接受?！镀飘a(chǎn)和執(zhí)行法》卻是依照《瑞士聯(lián)合破產(chǎn)執(zhí)行法》制定并在1929年生效?！抖悇?wù)法》的一個(gè)重要部分依然是以西歐，特別是德國法律為基本，而制定。所有這些法律都是為迎接以后的形勢(shì)變化而作準(zhǔn)備的。
從以上我們可以看出，土耳其的法律體系就是大陸法系。但因?yàn)楫?dāng)時(shí)在照搬的過程中，法律人士在編寫土耳其法律的時(shí)候，仍然使用了大量的阿拉伯語，直到今天為止土耳其法律仍然是一個(gè)晦澀難懂的學(xué)科。 土耳其歷史上，這類國家曾長期奉行伊斯蘭法，但在近代以來的改革中己徹底放棄伊斯蘭法而以西方法律代之。盡管這類國家的法律制度都己引進(jìn)西方的現(xiàn)代法律，但國內(nèi)大多穆斯林仍然認(rèn)同傳統(tǒng)的法律文化，這就導(dǎo)致了法律制度與法律文化間的沖突，成為法律現(xiàn)代化的巨大阻力。
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徐青： Gazi University Sosyal Bilimler Enstitusu Turkey
論文摘要:商法是現(xiàn)達(dá)國家法律體系中最基本、最重要的法律部門,弄清其基本理論存在的問題,是關(guān)系到它的生存、發(fā)展和繁榮的關(guān)鍵。文章針對(duì)商法的調(diào)整對(duì)象、商法是否屬于民法特別法和商法在立法、執(zhí)法等方面存在的理論問題,進(jìn)行理論和實(shí)際相結(jié)合的探討,目的是期盼健全和完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的交易規(guī)則,促進(jìn)我國商法的現(xiàn)代化和國際化。
商法是現(xiàn)達(dá)國家法律體系中最基本、最重要的法律部門之一,是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)秩序的主要法律手段,是現(xiàn)代文明社會(huì)發(fā)展的必然結(jié)果,它對(duì)今后的經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展將產(chǎn)生重大作用。因此,學(xué)習(xí)和研究商法基本理論,弘揚(yáng)現(xiàn)代商法的開放性,“牢牢掌握商法自主發(fā)展的寶貴精神,是我們打開商法科學(xué)之門的一把金鑰匙。”[1]本文就商法的調(diào)整對(duì)象、商法是否為一個(gè)獨(dú)立的法律部門還是民法的特別法以及我國商法在當(dāng)前運(yùn)行中存在的問題等,作一初步探討。
無論在大陸法系還是在英美法系國家,都承認(rèn)商法不僅是一個(gè)獨(dú)立的法律部門,而且還有它單獨(dú)的調(diào)整對(duì)象,但我國在長時(shí)間內(nèi)對(duì)商法的調(diào)整對(duì)象乃至基本理論的問題認(rèn)識(shí)不清,“我們似乎被籠罩在商法的煙霧之中,感到難以名狀的困惑?！盵2]追溯其根源有兩方面的原因。一是我國在很長時(shí)間以來,在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下,否認(rèn)商品交易的獨(dú)立性和自主性,再加上經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑所產(chǎn)生的法律體系不完備的狀況存在,自然否認(rèn)了調(diào)整商品交易活動(dòng)的商法的獨(dú)立性。二是改革開放以來,我國在劃分法律部門之間關(guān)系不清,出現(xiàn)互相爭奪地盤的現(xiàn)象,尤其是民法和經(jīng)濟(jì)法兩個(gè)法律部門都片面強(qiáng)調(diào)自己地位的重要性。民法試圖應(yīng)用它與商法的特殊關(guān)系包容商法并取而代之,持此觀點(diǎn)者認(rèn)為“商法獨(dú)立于民法的基礎(chǔ)已經(jīng)不復(fù)存在?！盵3]而經(jīng)濟(jì)法更不示弱,認(rèn)為凡是與經(jīng)濟(jì)有聯(lián)系的它都可包攬,亦圖包容和兼并商法,德國學(xué)者柯洛特主張經(jīng)濟(jì)法是規(guī)范各種職業(yè)階層經(jīng)濟(jì)生活特別關(guān)系的法規(guī)的總稱,其中包括商法?？ㄋ箍唆斦J(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是促成民商合一而代替商法的總名稱。[4]在這一思想影響下,我國有學(xué)者認(rèn)為:“商法在社會(huì)中已經(jīng)失去了賴以存在的基礎(chǔ),如果再按照某些學(xué)者的建議制定商法典,或者按照大陸法系法典化的思路發(fā)展我國商法,則這種做法是沒有任何出路的?！盵5]“商法的基礎(chǔ)在現(xiàn)代社會(huì)中并不存在或業(yè)已喪失殆盡了?！盵6]
不可否認(rèn),商法在我國發(fā)展過程中確實(shí)經(jīng)歷了一段艱難歷程,我國歷史上商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá),沒有形成獨(dú)立的商人階層,經(jīng)過長期的重農(nóng)抑商和封閉的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)后,傳統(tǒng)上依附于民法并作為其特別法形式出現(xiàn)的商法,才逐漸“浮出水面”,引起法學(xué)界和整個(gè)社會(huì)的關(guān)注。盡管有這樣那樣的困難,但在短短十幾年內(nèi),我國在商法方面已經(jīng)取得了重大成績,初步建立了商法體系。“我國已頒布的商事單項(xiàng)法律,已經(jīng)使各個(gè)商事領(lǐng)域的法律調(diào)整基本做到了有法可依。”[7]到目前,國家已頒發(fā)了12部商事法律,其中包括商事主體和商事行為兩個(gè)方面的法律規(guī)范。黨的十四屆三中全會(huì)又提出了要“進(jìn)一步完善民商法律”,由此可見,商法越來越受到人們的廣泛重視,尤其是商法的調(diào)整對(duì)象的相對(duì)獨(dú)立已逐漸被人們公認(rèn)。①為此,法律實(shí)務(wù)部門對(duì)民商審判機(jī)構(gòu)也作了調(diào)整,從而使促進(jìn)商事交易,保障交易安全,維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的“商法”不再成為“被人們遺忘的角落”。
一
什么是商法的調(diào)整對(duì)象?對(duì)此,無論國內(nèi)還是國外商法學(xué)界所持觀點(diǎn)并非一致,大體可概括為三種:第一,商法調(diào)整的對(duì)象是商人或企業(yè),例如,德國商法學(xué)者奉行以商人為中心主義的原則,故持此觀點(diǎn)。第二,商法調(diào)整的對(duì)象是商事行為,如法國奉行以商行為中心主義的立法原則,故持此觀點(diǎn)。第三,商法調(diào)整對(duì)象是商主體和商行為,如日本等。我國學(xué)者一致認(rèn)為商法調(diào)整的對(duì)象是商事關(guān)系。但如何把握這一概念,學(xué)者們從不同的角度提出了自己的見解。除認(rèn)為商事關(guān)系的發(fā)生在平等商事主體之間從事營業(yè)行為所產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系之外,有人認(rèn)為:“商事關(guān)系僅發(fā)生在持續(xù)的營業(yè)之中?！盵8]還有人認(rèn)為商法的調(diào)整對(duì)象是:“市場(chǎng)交易關(guān)系,包括交易組織關(guān)系和交易行為關(guān)系”[9]等等,不一一列舉。
綜上所述,各方觀點(diǎn),不盡相同,略有差異但其實(shí)質(zhì)并無多大差異,可謂殊途同歸。比如,主張商人或企業(yè)為調(diào)整對(duì)象者,強(qiáng)調(diào)以商人或企業(yè)身份實(shí)施了商行為,從而形成了商人這一特殊主體方面的關(guān)系;主張商行為為調(diào)整對(duì)象者,強(qiáng)調(diào)基于商行為而形成的行為者之間的關(guān)系。因此,我們可得出如下結(jié)論:無論強(qiáng)調(diào)商主體還是商行為,最終都是以實(shí)施了商行為而形成的商事法律關(guān)系為商法的調(diào)整對(duì)象。
誠然,商事法律關(guān)系是現(xiàn)代商法獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象,這是由商事法律關(guān)系作為特殊的社會(huì)關(guān)系的自身特性決定的,并非人們的隨意性而決定。因?yàn)樯淌路申P(guān)系是一種鮮明的徑直的經(jīng)營關(guān)系,即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營而形成的特殊社會(huì)關(guān)系,是實(shí)施了經(jīng)營行為的主體之間的對(duì)內(nèi)對(duì)外法律關(guān)系。在這里,我們認(rèn)為商事法律關(guān)系作為商法的調(diào)整對(duì)象,其內(nèi)涵可理解為:
第一,商法調(diào)整的是平等性的營利主體之間的關(guān)系,不調(diào)整非營利主體之間的關(guān)系,即便非營利主體偶爾從事的營利行為,商法也不予以調(diào)整。
第二,商法只調(diào)整營利主體的營利行為,不調(diào)整營利主體的非營利行為,即不調(diào)整營利主體所從事的與商事活動(dòng)無關(guān)的行為,如企業(yè)開展的文體活動(dòng),經(jīng)濟(jì)組織對(duì)慈善事業(yè)的捐贈(zèng)等,都不是商法調(diào)整的對(duì)象。
第三,商法所調(diào)整的營利主體是各種企業(yè)和經(jīng)濟(jì)組織,商法對(duì)其具有多層次、多規(guī)模的廣泛適用性。
第四,商法所調(diào)整的營利主體在經(jīng)營活動(dòng)中所形成的社會(huì)關(guān)系,既包括企業(yè)的對(duì)外關(guān)系,也包括企業(yè)的對(duì)內(nèi)關(guān)系;既包括國家對(duì)企業(yè)行為的監(jiān)督管理關(guān)系,如工商登記等,也包括企業(yè)與企業(yè)之間在交易過程中所形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系;還包括企業(yè)與權(quán)利人、企業(yè)與企業(yè)員工之間所形成的權(quán)利和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。
第五,商法所調(diào)整的營利主體的活動(dòng)必須發(fā)生在持續(xù)的營業(yè)之中,偶爾發(fā)生的營利行為不是商法調(diào)整的對(duì)象。
需要特別說明的是,商法調(diào)整的商事法律關(guān)系與民法所調(diào)整的民事法律關(guān)系,二者雖然都調(diào)整的是平等主體之間的法律關(guān)系,又共屬私法性質(zhì)。然而,二者僅此一點(diǎn)的一致性并不能代替或忽視二者之間在性質(zhì)上的重要區(qū)別,有必要區(qū)別二者的不同之處,這對(duì)理解商法在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的獨(dú)特作用是非常有益的,否則就會(huì)陷入“私法一體化”的陷阱而不能自拔。民法與商法調(diào)整對(duì)象的重大區(qū)別在于:
第一,民事法律關(guān)系是平等主體的公民之間,法人之間,非法人的組織之間以及公民、法人、非法人的組織之間,基于民事行為而形成的社會(huì)關(guān)系。這種民事行為既包括非經(jīng)營活動(dòng),也包括經(jīng)營活動(dòng)。商事關(guān)系僅僅是商主體實(shí)現(xiàn)商行為所形成的社會(huì)關(guān)系,主體不會(huì)有自然人特征的抽象的經(jīng)營單位,商行為僅限于經(jīng)營活動(dòng),不包括非經(jīng)營活動(dòng)。
第二,民事關(guān)系不僅包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系,還包括人身關(guān)系,如婚姻關(guān)系,家庭關(guān)系等。而商事關(guān)系主要涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系,不涉及自然人相關(guān)的人身關(guān)系。
第三,民事關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系主要反映的是商品交換關(guān)系,且并不都是有償?shù)?、以營利為目的的,重點(diǎn)是財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)。而商事交易中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系都直接發(fā)生在商事領(lǐng)域,不僅包含商品交換,而且包含商品的生產(chǎn)和經(jīng)營關(guān)系;不僅包括財(cái)產(chǎn)支配權(quán),更多的是財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)和經(jīng)營權(quán)。
第四,民事法律關(guān)系重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是民事主體的平等權(quán)利,即私法上的權(quán)利。商事法律關(guān)系不僅強(qiáng)調(diào)這種私法上的權(quán)利,同時(shí)強(qiáng)調(diào)公法上的國家主體對(duì)商主體所行使的管理權(quán),強(qiáng)調(diào)因國家管理所形成的各種關(guān)系,如商事登記,特種標(biāo)的物經(jīng)營許可等。
從以上民事法律關(guān)系和商事法律關(guān)系調(diào)整對(duì)象的對(duì)比中,顯然可知,商法的調(diào)整對(duì)象有自己明確的獨(dú)立性,“商法在法律體系中應(yīng)是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法律部門。所謂獨(dú)立,就是說商法有自己的調(diào)整對(duì)象?！盵10]而且它的調(diào)整對(duì)象的具體內(nèi)容,會(huì)隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的變化而不斷增加,這正是商法這種獨(dú)立性的具體表現(xiàn)。對(duì)此,學(xué)者們有一個(gè)形象的比喻“民法調(diào)整的是常態(tài)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系,如財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系;商法調(diào)整的則是營運(yùn)中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系,這是一種動(dòng)態(tài)中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系?！盵11]民法是權(quán)利法,商法是財(cái)富法。民法相對(duì)于商法是靜態(tài)的,商法對(duì)于民法則是動(dòng)態(tài)的,而且伴隨著社會(huì)不斷發(fā)展,也不斷為自己增加新的內(nèi)容,從而更顯現(xiàn)出自己獨(dú)特發(fā)展的道路。
二
商法究竟是“民法的特別法”,還是有它自己的本質(zhì)屬性,它的發(fā)展趨勢(shì)如何?對(duì)于這一重大理論問題,商法學(xué)界很少有人提出質(zhì)疑,因此,近幾年來我國出版大批商法學(xué)教科書,幾乎異口同聲地認(rèn)為,“商法是民法的特別法”。①而在人云亦云之中,劉凱湘、徐學(xué)鹿等教授卻提出了截然不同的看法,對(duì)“商法是民法的特別法”,民法與商法的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系提出了質(zhì)疑,劉教授認(rèn)為:“商法和民法是私法的兩項(xiàng)基本法,是兩個(gè)并行的、相互獨(dú)立的法律部門,共同實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整。民法不是商法的普通法,商法也不是民法的特別法?！薄霸谏淌玛P(guān)系高度發(fā)達(dá)的今天,再把商法視為民法的特別法就欠科學(xué)了,而且十分不利于商法制度的完善和商法觀念的形成,從而不利于現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?！盵12]徐教授也認(rèn)為:“進(jìn)入現(xiàn)代,商法與民法截然分開,商法調(diào)整市場(chǎng)交易關(guān)系,民法調(diào)整家庭關(guān)系?！盵13]商法具有民法特別法模式的不可取性。[14]對(duì)于民法與商法的關(guān)系,究竟是不是一般法與特別法的關(guān)系,我們從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考察:第一,關(guān)于商法是特別法的概念問題。從一般法與特別法的法律分類來看,特別法是“指適用特定時(shí)期,特定地區(qū),特定人或特定事項(xiàng)的法律?！币话惴ㄊ侵浮斑m用一般人、一般事,在全國普遍適用的法律?！比绻衙穹ㄗ鳛橐话惴?近代商法在適用的歷史時(shí)期、特定的商人身份、特定的商事活動(dòng)等方面都可視作為民法的特別法,但在空間效力的范圍內(nèi),民法和商法都是在全國范圍內(nèi)有效。通常所稱的特別法要么是地區(qū)性法規(guī),要么是非常時(shí)期法令,要么是屬人法。而現(xiàn)代意義的商法是不屬于這些類型。
第二,關(guān)于商法是民法的特別法的由來。從商法的產(chǎn)生和發(fā)展過程來看,商品經(jīng)濟(jì)是商法賴以生存的必不可少的土壤條件,商法正是伴隨著商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生、發(fā)展而出現(xiàn)的。眾所周知,民法是簡單商品生產(chǎn)的產(chǎn)物,民法規(guī)范基本上來源于羅馬私法,它平等地保持一切民事主體,而不是保護(hù)某一特殊階層的利益的法律,但隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體具有了普遍性,加之民法特有的擴(kuò)張性和包容性,因此,在大陸法系的學(xué)界始終認(rèn)為,商法是民法的特別法,長此以往,束縛住了人們的頭腦,形成了傳統(tǒng)的固定模式。
第三,商法是民法的特別法,并不具備一般法與特別法的關(guān)系。法律意義上的特別法與一般法的關(guān)系,意味著邏輯上的種屬關(guān)系,如合同法之于民法,民法表現(xiàn)為一基本的法律規(guī)范,合同法表現(xiàn)為一具體的法律規(guī)范。而商法并不特指某一具體的法律規(guī)范,它植根于希臘商文化,從一開始就與民法毫無關(guān)系,表現(xiàn)為中世紀(jì)商人習(xí)慣法,隨著時(shí)代的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變化發(fā)展,大量的商事法規(guī)破土而出,作為商法主要分支的公司法、票據(jù)法等,在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中,從一開始就是與民法并行的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律部門,把一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法律部門定義為另一個(gè)法律部門的特別法,很顯然在邏輯上是行不通的。
第四,現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,迫切需要商法的獨(dú)立。在現(xiàn)代社會(huì)商業(yè)迅猛發(fā)展的今天,市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)到處涌動(dòng)的情況下,商事活動(dòng)已成為一項(xiàng)最具廣泛性的社會(huì)活動(dòng),它關(guān)系到交易雙方當(dāng)事人、社會(huì)、國家的物質(zhì)利益、人身安全和社會(huì)秩序的穩(wěn)定,它需要有一套完整的法律制度以保障它健康有序地運(yùn)行,商法在經(jīng)濟(jì)生活中的作用將日益重要。民法雖與商品經(jīng)濟(jì)結(jié)伴而生,但與現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)同步前進(jìn)的卻是商法。[15]“法律不僅要在一國統(tǒng)一,一國普適,而且在全球化的大趨勢(shì)下,還會(huì)日益國際化,世界普適。”[16]商法在國際統(tǒng)一浪潮面前,現(xiàn)代化迫在眉睫,商法相對(duì)于傳統(tǒng)在時(shí)間和空間上的差異,就是把近代商法融于世界統(tǒng)一的大潮中,重新恢復(fù)商法的國際性,跨上現(xiàn)代商法的里程,作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門繼續(xù)存在。我國商法在今后的發(fā)展過程中,必須立足我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的實(shí)踐,對(duì)各國商法予以揚(yáng)棄,形成獨(dú)具特色的有效而科學(xué)的商法體系。未來的中國歷史也將證明:社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要最終獲得成功,是離不開現(xiàn)代商法的保駕護(hù)航的。惟獨(dú)如此,我國商法才能走向世界,為振興中華發(fā)揮重大的作用,否則是沒有出路的。
此外,商法在人類歷史演進(jìn)過程中所形成的自主性和開放性的特有品格,對(duì)進(jìn)一步理解商法并非是民法的特別法的傳統(tǒng)模式也大有益處。綜上所述,商法的發(fā)展與進(jìn)步,必須擺脫陳舊觀念,認(rèn)識(shí)它存在的危害性,使商法在新世紀(jì)盡快完成向現(xiàn)代化商法的飛躍。
三
“商法是市場(chǎng)交易的規(guī)則”。[17]市場(chǎng)交易規(guī)則具有國際性。而國際性是商法的天然屬性。由于商法這一特點(diǎn),決定了它在運(yùn)行過程中發(fā)揮的作用是獨(dú)特的,尤其在我國對(duì)外開放中的功績無與倫比,它加大加快了我國向世界開放的步伐,使中國產(chǎn)品走向世界市場(chǎng),促進(jìn)了我國加入世貿(mào)組織,使我國的經(jīng)濟(jì)融入世界洪流之中。商法在我國獲得崇高榮譽(yù),被世人稱贊當(dāng)之無愧。但是,就商事立法和商事執(zhí)法,依然存在許多不盡如人意的地方,與其他發(fā)達(dá)國家相比還很落后。因此,目前當(dāng)務(wù)之急是,為加快我國商法發(fā)展,對(duì)我國商法立法和實(shí)施中存在的問題,必須認(rèn)真對(duì)待和高度重視,以適應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)一體化潮流,否則它會(huì)直接影響國家的重大經(jīng)濟(jì)利益和直接損害國家的形象。(一)中國政府應(yīng)當(dāng)盡快削弱對(duì)商事事務(wù)過分強(qiáng)制性的規(guī)定,大力弘揚(yáng)商法特有的自主發(fā)展精神。商法雖然在一定程度具有公法性并為其服務(wù),然而,就其本質(zhì)而言,它屬于私法范疇,這一點(diǎn)沒有任何爭議,對(duì)此不能產(chǎn)生任何懷疑。在我國,商法的實(shí)施由于它具有一定程度的公法性,包含了許多行政管理措施,它的實(shí)施主要依賴于行政機(jī)關(guān),而不像西方國家實(shí)施依靠法院。因此,在商法實(shí)施過程中有三個(gè)突出問題亟待改革。
第一,行政主體“過分強(qiáng)調(diào)政府的干預(yù)色彩”,在市場(chǎng)準(zhǔn)入方面設(shè)置了許多障礙。例如,在市場(chǎng)準(zhǔn)入方面,我國法律實(shí)行嚴(yán)格的審批制或者許可制。這種制度極其落后,強(qiáng)烈顯示出政府對(duì)微觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域干預(yù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。再如,股份有限公司發(fā)行股份和申請(qǐng)上市要經(jīng)證券主管機(jī)構(gòu)嚴(yán)格審核,程序極其煩瑣。但它們又不承擔(dān)任何投資風(fēng)險(xiǎn),實(shí)質(zhì)是“權(quán)力出租”,造成了嚴(yán)重惡果。追其原因是行政機(jī)關(guān)職能轉(zhuǎn)變只喊口號(hào),少見成效,種種問題總也得不到實(shí)質(zhì)性改進(jìn)。商法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律,因此商法的實(shí)施,應(yīng)該進(jìn)入司法程序,讓其享有程序公正、公平的待遇。
第二,行政主體過多的強(qiáng)制性規(guī)范,束縛了商事主體的手腳。在我國現(xiàn)有的商事法律規(guī)定中,出現(xiàn)諸如“必須”、“應(yīng)當(dāng)”等強(qiáng)制規(guī)范,這與商法是私人自治的法律產(chǎn)生矛盾。因?yàn)樯淌滦袨轶w現(xiàn)為私人交易行為,其形態(tài)各異,千變?nèi)f化,不能忽視其特點(diǎn),行政主體應(yīng)當(dāng)充分相信和發(fā)揮私人的自主裁量,使其具有自主精神,在不違犯法律的前提下,活躍市場(chǎng)交易。
第三,行政主體過分依賴行政責(zé)任和刑事責(zé)任,忽視司法救濟(jì)措施,顯示了行政權(quán)利的專橫,這是不可取的。商法是私法,它在實(shí)施過程中與民事法律享有平等待遇,因此應(yīng)當(dāng)尊重和運(yùn)用民事方法作為權(quán)利的重要救濟(jì)手段。沒有救濟(jì)的法律顯然是惡法,惡法與善法的主要區(qū)別,就在于有無救濟(jì)這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)。
(二)充分認(rèn)識(shí)商法國際化的天然屬性,積極發(fā)揮商法在國際貿(mào)易中的不可替代作用。商法是我國對(duì)外開放的重要途徑,也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。因此,阻礙商法走向國際化有兩個(gè)問題必須引起注意。一是我國加入國際條約缺乏應(yīng)有的積極性,與WTO規(guī)則要求存在著距離,我們必須迎頭趕上,盡快與國際交易規(guī)則接軌,適應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)一體化要求,否則我們將會(huì)產(chǎn)生重大失誤,延緩我國現(xiàn)代化的速度。二是商法的落后,突出表現(xiàn)在立法空間已有立法規(guī)則落后,制約了我國對(duì)外貿(mào)易的發(fā)展?！叭绻覈纳谭ㄈ匀还淌?9世紀(jì)的規(guī)則,那我們將可能只有資格與墳?zāi)怪械乃廊俗錾??！盵18]問題必須這樣嚴(yán)肅提出并望設(shè)法改正,否則我們會(huì)落后于正在崛起的印度,這種危險(xiǎn)是存在的,而且,我們的人民絕不會(huì)答應(yīng)。
(三)積極改革商法的立法技術(shù),完善我國商法交易規(guī)則,推進(jìn)科學(xué)立法的現(xiàn)代化。在這方面,我們立法過于簡單粗糙,缺乏應(yīng)有的法理上的嚴(yán)密性和邏輯性。有的出現(xiàn)嚴(yán)重的技術(shù)上的“硬傷”。諸如已出臺(tái)的《公司法》深受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響,以“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)”代替“股份受益權(quán)”,表明了國家權(quán)力的“霸道”,動(dòng)搖了公司法的基礎(chǔ)。再如“信托法”墮落為“委托”法,違背了立法的初衷。其他商事行為亦有類似的毛病,不再列舉。這些問題存在尚需立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)認(rèn)真改進(jìn)。
(四)商事交易中的不平等,是商法領(lǐng)域中存在的重大法律問題,必須采取強(qiáng)有力的措施,維護(hù)商事交易的公平競(jìng)爭。這方面存在的問題對(duì)國內(nèi)市場(chǎng)的發(fā)展嚴(yán)重受阻。概括地講,就是法律上的不平等待遇。一是私人企業(yè)與國有企業(yè)處于不平等地位;二是國資企業(yè)與外資企業(yè)處于不平等地位;三是企業(yè)內(nèi)部的私人投資者與國家股東處于不平等地位。由于篇幅所限,我們舍去內(nèi)容不作詳盡論述,只追其原因,一句話就是政治上不平等導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上不平等,完全是人為造成的,這一問題不予重視和改正,否則將來會(huì)造成經(jīng)濟(jì)上的不平等,最后只好用政治手段解決,這一點(diǎn)我們是不愿意看到的。問題的嚴(yán)重性必須充分估計(jì),為此必須引起我們的高度重視,予以徹底糾正。
本文對(duì)上述三個(gè)問題作了一些初步探索,目的在于澄清商法研究中的基本理論存在的問題,推動(dòng)我國商法學(xué)的發(fā)展和繁榮,使商法學(xué)真正成為一門獨(dú)立的法律部門,發(fā)揮它應(yīng)有的偉大作用。
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關(guān)鍵詞: 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 民法傳統(tǒng) 現(xiàn)代性
在這個(gè)世界上，你可以超越習(xí)俗和限制，但不能無視它們走得太遠(yuǎn)。
——[美]理查德.加尼班
像古老雕塑的碎片一樣，我們只是在等待最后一個(gè)碎片被找到，以便我們可以把所有的碎片粘合在一起，創(chuàng)造一個(gè)與最初的整體完全相同的整體，我們不再相信這個(gè)碎片存在的神話。我們也不再相信曾經(jīng)存在一個(gè)最早的整體，或者最后會(huì)有一個(gè)整體在未來的某一天等著我們。
——[法]吉爾.德勒茲
一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)何以存在
按照《辭?！返恼f法，傳統(tǒng)，是指舊有的思想、藝術(shù)、制度等社會(huì)因素。就如南澳島漁民出海捕魚之前一定會(huì)拜祭關(guān)二爺，而不一定拜祭被尊為海神的媽祖；再如，西班牙人檢驗(yàn)伊比利亞生火腿品質(zhì)的工具，不是儀器，而一定是細(xì)長的白色魚骨。[1]由此看來，傳統(tǒng)具有明顯的地方性和文化品格性，有著維持秩序與穩(wěn)定的功能。但有時(shí)候，傳統(tǒng)反而會(huì)成為一種前進(jìn)的負(fù)擔(dān)，一個(gè)時(shí)代確鑿無疑的觀念有時(shí)候是下一個(gè)時(shí)代的難題。知識(shí)產(chǎn)權(quán)，作為制度、權(quán)利，甚至是新文化，在中國大多時(shí)候都被認(rèn)為是舶來品。那么，它有沒有中國的地方性特質(zhì)或文化品格，換言之，有無中國的法律傳統(tǒng)？審視這個(gè)問題并期待恰當(dāng)?shù)幕卮?，需要考察這種法律現(xiàn)象：每逢重大民事立法或修法之際，知識(shí)產(chǎn)權(quán)與民法的關(guān)系往往成為各方討論的焦點(diǎn)之一。《商標(biāo)法》擬進(jìn)行的第三次修改，便引發(fā)了“民法原則與商標(biāo)立法”的激烈討論： “《商標(biāo)法》從誕生起，歷次修訂雖然具體任務(wù)不同，但是方向和結(jié)果是明確的，除了商標(biāo)制度本身的技術(shù)性問題外，都體現(xiàn)了對(duì)商標(biāo)法的本性——民法的回歸。 ”[2]有論者強(qiáng)調(diào)將《商標(biāo)法》調(diào)整對(duì)象從“注冊(cè)商標(biāo)法律關(guān)系”回歸到“商標(biāo)法律關(guān)系”[3]，討論的也是行政關(guān)系向民事關(guān)系的本質(zhì)轉(zhuǎn)向。甚至更遠(yuǎn)一些，在討論中國民法典創(chuàng)設(shè)的時(shí)候，學(xué)者們總是爭論著應(yīng)否給知識(shí)產(chǎn)權(quán)留存一席之地，等等。這些討論和爭議來自不同部門的法學(xué)者，其中來自知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和民法學(xué)界的聲音最引人注意。不同聲音的匯集促成知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)與民法學(xué)的交流與融合。于是我們似乎可以得到這樣的結(jié)論：民法是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的源頭和傳統(tǒng)；知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的梳理和重整，必然繞不開對(duì)民法的討論。那么，這里所凝煉的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)”，如何產(chǎn)生并何以存在？
（一）語義和邏輯的分析
“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)”是關(guān)系和性質(zhì)判斷的命題，即使算不上新命題，但為了使論證更充分，詮釋其語義仍然是必要的。此處討論的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，是指法律和制度層面上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，暫時(shí)不考慮作為文化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。“民法傳統(tǒng)”一詞，一般被認(rèn)為是指淵源于上古羅馬法，指羅馬市民法（Jus civile），并以其法律制度為基礎(chǔ)演進(jìn)發(fā)展而最終形成的法律傳統(tǒng)。[4]本文的“民法傳統(tǒng)”意非如此，而是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)普遍被認(rèn)為是私權(quán)，是民事權(quán)利之一種。民法是“源”，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是“流”，二者系為一族。從法的形式上看，中國迄今尚無民法典或知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典，雖然民法通則給定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)術(shù)語和規(guī)范，但因社會(huì)劇烈遷移，這些術(shù)語和規(guī)范如今已顯得不夠準(zhǔn)確也不夠充分，因此，在今天的法學(xué)研究中，詞語選用及表達(dá)的準(zhǔn)確性似乎更值得關(guān)注。那么，根據(jù)以上所述語義，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)”的命題是否能夠以其他問題形式替換？既然這是一個(gè)性質(zhì)判斷的命題，那么“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與民法是什么關(guān)系”或者“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)與民法學(xué)是什么關(guān)系”可以替換么？二者是同構(gòu)的嗎？論者時(shí)常在無意識(shí)中將兩者相互替換，這大致不能說是邏輯的混亂，實(shí)質(zhì)上是二者之間存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)的一致性，例如在“知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于民事權(quán)利”的觀念指導(dǎo)下，將產(chǎn)生“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是民法的組成部分”的看法，最后形成“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)是民法學(xué)不可分離的一個(gè)部分”這樣的結(jié)論。但是，這里討論的事實(shí)上已經(jīng)不再是“A與 B的關(guān)系”，而是試圖證立“B是 A的傳統(tǒng)”，前者的外延遠(yuǎn)大于后者，內(nèi)核也非同構(gòu)。因此，從語義和邏輯上講，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)”是一個(gè)獨(dú)立而不得替代的命題。
（二）道德基礎(chǔ)的論證
知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法者和學(xué)者爭論著“回歸民法”以及“如何回歸”的問題，這樣的討論不能說沒有意義，但論者往往只停留于技術(shù)層面的規(guī)范，而沒有觸及規(guī)范背后的道德倫理?；蛟S只有在道德基礎(chǔ)面上進(jìn)行更為充分的論證，才能更好地理解“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)”是一種現(xiàn)實(shí)存在，而不是臆想。一方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為法律規(guī)范的存在，必然需要道德基礎(chǔ)的支撐。雖然知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人類科學(xué)技術(shù)緊密且直接相關(guān)，但不能據(jù)此認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)就僅僅只是技術(shù)規(guī)范，而不需要道德。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的存在，仍然需要道德評(píng)估和倫理分析?！凹热环墒菑膫惱硪?guī)范里發(fā)展出來的，既然倫理規(guī)范需要道德基礎(chǔ)，法律也就同樣需要道德基礎(chǔ)。 ”[5]以此觀念為立法指導(dǎo)，才有了知識(shí)產(chǎn)品法律保護(hù)的排除規(guī)則：反人類常理常情的作品及商業(yè)標(biāo)記不受保護(hù)、反人倫常識(shí)的技術(shù)發(fā)明不授予專利權(quán)，等等。新近出現(xiàn)的“人造生命細(xì)胞技術(shù)”接受立法部門倫理評(píng)估的事件，雖然發(fā)生在境外，但對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)這類舶來品而言，仍具有相同的法律意義——技術(shù)無國界。[6] 知識(shí)產(chǎn)權(quán)必須是把道德考慮在內(nèi)的法律，法律的技術(shù)性要求也不應(yīng)該超越道德和倫理的要求。另一方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的道德觀念直接源自民法的精神和倫理，是流與源的關(guān)系。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體或?qū)ο?，是不得違反人的常識(shí)、常情及常理，亦即知識(shí)產(chǎn)權(quán)必然是一種道德和倫理上的“善”?！皞惱怼保谎远鞯?，是最高的“善”和最高善的知識(shí)，這是我們生活中最大的關(guān)鍵。[7]先哲的洞見，至今不失其真義?！吧啤迸c人類滿足感和幸福感緊密相關(guān)，因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)必然且必須是提升人類集體和個(gè)體幸福感的規(guī)范，否則將失其作為生活規(guī)范存在的意義。那么，這種“善”作為社會(huì)規(guī)范的存在，淵源在何處？實(shí)際上，作為社會(huì)規(guī)范而存在的倫理，就是民法。換言之，知識(shí)產(chǎn)權(quán)就是以民法規(guī)范的形式作為存在，這是由民法的性質(zhì)所決定的。民法以平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系及人身關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，知識(shí)產(chǎn)權(quán)也以實(shí)現(xiàn)社會(huì)集體、個(gè)人幸福作為存在的意義。在市民社會(huì)中，社會(huì)集體與個(gè)人均為平等關(guān)系中的主體。同時(shí)，民法是最貼近社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化生活的法律。恩格斯說，“民法準(zhǔn)則只是以法律形式表現(xiàn)了社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活的條件”。文化產(chǎn)品、技術(shù)產(chǎn)品、商業(yè)符號(hào)消費(fèi)，本質(zhì)上也是社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活條件，由此可見，在物質(zhì)前提尚未實(shí)現(xiàn)突破的情況下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)道德觀并沒有超越民法倫理的范圍。
（三）世界觀與方法論的比較
知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)，還需要從哲學(xué)的角度加以觀察。關(guān)于民法的普遍本質(zhì)的思考，論者一般稱之為“民法哲學(xué)”，換言之，即觀察和適用民法規(guī)范的世界觀和方法論，“民法學(xué)的整體觀和方法論”。這里的哲學(xué)本質(zhì)是指一種哲學(xué)性的觀察，而不是哲學(xué)本身。哲學(xué)或哲學(xué)性的觀察，與道德不同。前者從主體與客體出發(fā)，以獲得知識(shí)為目的；后者以幸福為追求的目標(biāo)。據(jù)此，民法哲學(xué)可以分為主體的、客體的。那么，知識(shí)產(chǎn)權(quán)能否進(jìn)入民法哲學(xué)的范疇，甚至形成獨(dú)自的哲學(xué)觀呢？論者認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)主要在于知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的哲學(xué)基礎(chǔ)，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的哲學(xué)基礎(chǔ)又主要在于這個(gè)客體的上位事物的哲學(xué)基礎(chǔ)。[8] 彼得 .德霍斯從客體角度完成了知識(shí)產(chǎn)權(quán)哲學(xué)性的觀察，探討知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為“抽象物”的特點(diǎn)及在抽象物上設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況，提出要用工具主義的哲學(xué)態(tài)度來指導(dǎo)建立相互制約的知識(shí)產(chǎn)權(quán)方法和理論。[9]雖然最終的結(jié)論是工具主義的哲學(xué)態(tài)度，但不可否認(rèn)的，其論證過程很大程度上依賴著洛克、馬克思等人的勞動(dòng)理論。勞動(dòng)獲得價(jià)值，從而使有形物和無形物進(jìn)入法律的視野。從主體哲學(xué)上看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)主體由知識(shí)財(cái)富享有與分享的觀念支配，例如，國家是否應(yīng)當(dāng)享有無繼承人的作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)利？這必然回到對(duì)權(quán)利主體正當(dāng)性的考察，即作為民事主體的國家進(jìn)行民法哲學(xué)的考察。國家的職能在于為社會(huì)提供公共產(chǎn)品，而不能是與民爭利。[10]再有，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法設(shè)置了諸多限制，從主體與客體關(guān)系上，仍然可以獲得民法哲學(xué)的解釋。例如，在全球氣候變暖的背景下，有論者建議對(duì)綠色技術(shù)實(shí)行特殊的專利許可制度。[11]專利的“綠色與環(huán)保”，正符合“新人文主義民法哲學(xué)”生態(tài)論要求，生態(tài)論闡述如何貫徹綠色原則問題，從而緩解人與資源的緊張關(guān)系。如此梳理知識(shí)產(chǎn)權(quán)的理論脈絡(luò)，其法律規(guī)范及理論體系無疑能得到民法哲學(xué)的支持。無論是主體哲學(xué)、客體哲學(xué)，還是主體與客體關(guān)系的哲學(xué)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)均無法回避對(duì)民法傳統(tǒng)的溯源。
二、民法傳統(tǒng)的困境與力圖擺脫的努力
（一）困境的存在及形態(tài)
近三十年來，中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)獲得長足進(jìn)展，這除了經(jīng)濟(jì)建設(shè)的推力外，還得益于民法
傳統(tǒng)發(fā)揮的法制助力。借助民法建設(shè)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在《民法通則》頒布后，隨即獲得權(quán)利體系中的穩(wěn)定地位。到今天，這種依托民法傳統(tǒng)的發(fā)展模式，已經(jīng)受到多方面的沖擊：市場(chǎng)的充分發(fā)育、私權(quán)的覺醒、法律移植的多源化、公權(quán)干預(yù)的頑固、公眾的感受、外方的壓力，等等。知識(shí)產(chǎn)權(quán)呈現(xiàn)了民法傳統(tǒng)的困境——民法傳統(tǒng)無法容納現(xiàn)今和未來的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系。于是，就有了擺脫困境的努力。當(dāng)然，也有論者，包括立法者，甚至干脆試圖擺脫民法，嘗試著編纂“統(tǒng)一知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典”。即便是以法律規(guī)范形式存在，知識(shí)產(chǎn)權(quán)仍然是一種動(dòng)態(tài)的存在而非靜止不變。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)可能由于上述各類社會(huì)因素，而變更、修正，甚至更迭。因?yàn)椤皞鹘y(tǒng)并不只是我們繼承得來的一宗現(xiàn)成之物，而是我們自己把它生產(chǎn)出來的，因 為我們理解著傳統(tǒng)的進(jìn)展并且參與在傳統(tǒng)的進(jìn)展之中，從而也就靠我們自己進(jìn)一步地規(guī)定了傳統(tǒng)。”既然如此，那么有必要檢視知識(shí)產(chǎn)權(quán)民法傳統(tǒng)困境的具體形態(tài)及表現(xiàn)。
1.混亂的學(xué)科術(shù)語體系
中國民法大體上繼受了大陸法系的民法特征，無論是權(quán)利體系、邏輯結(jié)構(gòu)還是術(shù)語表述，都具有明顯的歐陸民法特質(zhì)。雖然有學(xué)者批評(píng)我國現(xiàn)在流行的文化結(jié)構(gòu)趨向西化，包括話語與學(xué)術(shù)規(guī)則，文化形態(tài)與文化產(chǎn)品，幾乎都已成了“外來的復(fù)制品”，外來的價(jià)值體系、文化觀念已經(jīng)悄然凌駕于民族傳統(tǒng)文化之上，甚至認(rèn)為這一趨向的危害將是毀滅性的。[13]但是，對(duì)于民法而言，實(shí)際上其在中國的本土化早在清末和民國時(shí)期便已經(jīng)逐步實(shí)現(xiàn)。相比之下，由于產(chǎn)生及全球性興起較晚，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在中國至今尚未實(shí)現(xiàn)地方化和本土化，而此時(shí)中國借鑒的對(duì)象不再是歐陸國家，轉(zhuǎn)而學(xué)習(xí)英美。一方面，是因?yàn)楫?dāng)今世界實(shí)際為英美所主導(dǎo)；另一方面，則是歐陸民法典的缺陷使然。曾世雄先生評(píng)價(jià)法德民法典時(shí)，稱法國“無體之財(cái)產(chǎn)權(quán)在民法上幾成棄嬰”，德國“對(duì)于法國民法所忽視之事項(xiàng)，亦多遺忘。 ”[14]不同的法系，不同的民事權(quán)利體系，導(dǎo)致民法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)很難采用可以相互接受的話語（text）體系。同時(shí)，源自大陸法系的民法學(xué)傳統(tǒng)，因其在中國的傳播較早，更為中國社會(huì)接受，這使知識(shí)產(chǎn)權(quán)在與民法進(jìn)行對(duì)話的時(shí)候顯得較為弱勢(shì)。時(shí)間間隔的存在和法律移植來源國的轉(zhuǎn)換，導(dǎo)致中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生一種奇特現(xiàn)象——立法者或?qū)W者未能運(yùn)用已有的民法學(xué)體系對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)現(xiàn)象進(jìn)行恰當(dāng)概括和解釋，某些表述與論證簡直就是對(duì)英美法的生吞活剝；甚至部分法院在立法尚未規(guī)范的情況下，積極造法，在判決書中生搬硬套英美知識(shí)產(chǎn)權(quán)術(shù)語及理論。前者如，“許諾銷售”、“即發(fā)侵權(quán)”、“間接侵權(quán)”等，均是英美法的概念，相當(dāng)于民法體系中的“支配權(quán)”、“侵害之虞”、“共同侵權(quán)”；后者如，部分地方法院判決直接引述侵犯專利權(quán)判定的“多余指定原則”，以及最高法院對(duì)該原則適用的否定。 [15]在本土已有概念和術(shù)語足以規(guī)范的情況下，引進(jìn)不同法系的術(shù)語只能徒增體系的混亂和歧義?！耙?yàn)樵谖幕D(zhuǎn)換的過程中，或者說當(dāng)兩個(gè)陌生的世界相遇后要以一種事物說明另一種事物時(shí)，人們總是會(huì)充分利用已有的文化資源而避免創(chuàng)造陌生的新詞，人們確信這樣會(huì)更有效的達(dá)到理解的目的，達(dá)到傳播文化的目的..”[16]或許在術(shù)語表述的意義上，當(dāng)今知識(shí)產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為兩種外來話語和衍指符號(hào)交融和抗?fàn)幍膱?chǎng)域。如此一來，知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究將變得更加復(fù)雜和困難，因?yàn)檫@已經(jīng)不再是法學(xué)和語言學(xué)普通的研究方案：一方面要分析衍指符號(hào)的各種形式特征，另一方面，也要對(duì)本土詞源與外來因素的互動(dòng)過程提出自己的歷史解釋。[17]
2.通過公權(quán)的社會(huì)控制，背離私權(quán)自治的民法精神
因?yàn)樾再|(zhì)屬私權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)方才被認(rèn)為具有民法傳統(tǒng)。私權(quán)領(lǐng)域奉行意思自治的思想觀念和處事原則。這是通過私法的社會(huì)控制，而不是通過公權(quán)的法律秩序——即通過有系統(tǒng)地、有秩序地使用政治組織社會(huì)的強(qiáng)力來調(diào)整關(guān)系和安排行為的制度。[18] 然而，現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系里彰顯著公權(quán)力的社會(huì)控制，這背離了民法傳統(tǒng)。如商標(biāo)法開宗明義聲稱，商標(biāo)法的制定，是“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理”。這里的管理當(dāng)然不是指權(quán)利人內(nèi)部的自治，而是行政力量的管理；第三次修訂后的專利法仍然保留罰款等諸多行政責(zé)任；著作權(quán)法除了授予行政組織諸多行政權(quán)力外，還與繼承法編織了嚴(yán)密的國家意識(shí)網(wǎng)絡(luò)，這足以侵蝕公共領(lǐng)域和公共知識(shí)財(cái)富：無繼承人的作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，由國家享有，并由行政機(jī)構(gòu)實(shí)際行使。 [19]公權(quán)力的社會(huì)控制，形成所謂的“私法行政雙軌保護(hù)”模式。依據(jù)民法傳統(tǒng)所彰顯的自治精神、以及競(jìng)爭市場(chǎng)所需 的自由精神，這種模式值得懷疑，尤其是在倡導(dǎo)私權(quán)、抑制公權(quán)的當(dāng)下。雙軌模式所定義的社會(huì)控制，必然是公權(quán)力的可能世界，并頑固地拒絕權(quán)利的可能世界。因此，這樣的基本假設(shè)應(yīng)當(dāng)加以檢查和反思，而不應(yīng)當(dāng)使其成為對(duì)于思想而言是非法的“意識(shí)形態(tài)”。
3.超越民法傳統(tǒng)的“善”與正義，趨向工具主義
道德和倫理基礎(chǔ)，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)之所以存在民法傳統(tǒng)的理論支持。而今的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，則不斷地超越民法傳統(tǒng)所規(guī)定的“善”與正義，逐漸趨向工具主義。工具主義，是杜威對(duì)其實(shí)用主義理論的一種表述。他強(qiáng)調(diào)，思想、概念、理論等不過是人們?yōu)榱诉_(dá)到某種目的而設(shè)計(jì)的工具，只要它們對(duì)實(shí)現(xiàn)目的有用或?qū)τ袡C(jī)體適應(yīng)環(huán)境有用，便是真理。它們并無真假之分，只有有效或無效、適當(dāng)或不適當(dāng)、經(jīng)濟(jì)或浪費(fèi)之別。[20]在論證知識(shí)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性過程中，論者多以洛克勞動(dòng)理論作為依據(jù)。在著作權(quán)法中，這似乎能夠獲得合理解釋，因?yàn)橹鳈?quán)自創(chuàng)作行為（智力勞動(dòng)）完成而產(chǎn)生。這是自然的正義，屬于民法“善”的范疇。但是，到了專利法、商標(biāo)法，勞動(dòng)產(chǎn)生價(jià)值的理論則無法恰當(dāng)?shù)亟忉寵?quán)利的產(chǎn)生。在中國，這兩種權(quán)利都必須通過申請(qǐng)和行政授權(quán)程序方能取得。后申請(qǐng)或未申請(qǐng)專利的在先發(fā)明人，無論其投入的獨(dú)立研發(fā)成本有多大，都很可能無法獲得專利權(quán)。商標(biāo)權(quán)的取得也同樣存在類似的問題。至此，我們可以看到，知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的正義理念，實(shí)際上已經(jīng)超越了民法 “善”的道德基礎(chǔ)，更趨向于形式正義。這種形式正義，以一種工具主義的面貌呈現(xiàn)：達(dá)到激勵(lì)技術(shù)競(jìng)賽這一社會(huì)控制目標(biāo)。顯然，這已經(jīng)具有公共政策的味道，與純粹私權(quán)的特質(zhì)存在某種差別——程序與實(shí)質(zhì)的正義。知識(shí)產(chǎn)權(quán)在發(fā)展中體現(xiàn)新的道德性，實(shí)際上遠(yuǎn)不止于此。知識(shí)產(chǎn)權(quán)普遍受到嚴(yán)格的限制，包括縱向維度的時(shí)間性和橫向維度的特許方式。權(quán)利受限，意味著對(duì)個(gè)人財(cái)富的抑制，但也是對(duì)民眾整體幸福的提升。時(shí)間性的存在，也是權(quán)利的限制形式之一。時(shí)間就如同利益流通的管道，從私人手中流向社會(huì)公眾。同樣，在公共衛(wèi)生、公共健康、國家安全等領(lǐng)域，知識(shí)產(chǎn)權(quán)并不單純作為私益而存在，更多地是作為一種集體幸福的提升工具而準(zhǔn)備著。如果將上述情形視為個(gè)體利益與社會(huì)利益之間的分配機(jī)制，那么，與民法傳統(tǒng)中的“善”不同，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不單單是財(cái)富本身，而且還承擔(dān)私人之間財(cái)富分配和分享職能：個(gè)人與企業(yè)之間的利益分配與分享，即職務(wù)作品、職務(wù)發(fā)明的權(quán)益分配；個(gè)人之間的利益分配與分享，即合作作品、合作發(fā)明的利益分配；個(gè)人與家庭成員之間的財(cái)富分配與分享。后者屬于家庭倫理范疇，知識(shí)產(chǎn)權(quán)并非以財(cái)富的形態(tài)介入，而是以收益分配工具的形式出現(xiàn)。[21]
（二）擺脫困境的努力：回歸民法的體系化
民法傳統(tǒng)的話語體系和道德基礎(chǔ)，在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期受到內(nèi)外的沖擊，于是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法者和論者開始努力尋找擺脫困境的道路。在思索過程中，民法傳統(tǒng)成為啟迪之源。探尋者遵循民法傳統(tǒng)的成文法特征，找到了一條技術(shù)化道路。根據(jù)成文法特征，知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題可以技術(shù)地解構(gòu)為：事實(shí)判斷、價(jià)值判斷、解釋選擇。探尋者將此歸結(jié)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系化的構(gòu)建，而且是回歸民法的體系化，可以說，這是一種回歸傳統(tǒng)話語體系的努力。
回歸民法的理由——民法為“源”，知識(shí)產(chǎn)權(quán)為“流”，得到學(xué)界普遍的認(rèn)同，即便是有人認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有公法化趨勢(shì)，也未能動(dòng)搖這一普遍認(rèn)同。[22]知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是民法的組成部分，民法的基本原理、原則和基本制度對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法具有指導(dǎo)意義。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的體系化前提，必然是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與民法關(guān)系的重整和梳理。以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為審視原點(diǎn)，大致獲得內(nèi)部體系化與外部體系化的區(qū)分。外部體系化主要描述的是與民法體系的銜接或者說如何合理地嵌入民法的固有體系，甚至在必要時(shí)對(duì)民法體系進(jìn)行改造，使之更有容納力，換一個(gè)角度講，這種梳理更多的表現(xiàn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)尋找自身在法學(xué)學(xué)科中的位置并為其合理性論證的努力 [23]；知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)部體系化主要是對(duì)著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭法等具體部門法的梳理，尋求何以成為一個(gè)整體的合理解釋或基礎(chǔ)理論 [24]。知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者在關(guān)注內(nèi)部體系化的過程中，試圖從更寬廣的視角來觀察和描述，于是有不少學(xué)者從一開始采用的就是“貫通內(nèi)外”的研究方法，認(rèn)為從與民法體系的對(duì)接中可以獲取更多理論的精細(xì)養(yǎng)分，進(jìn)而去除知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的粗糙。
在回歸民法傳統(tǒng)的技術(shù)化道路中，有論者主張以民法為核心重塑整體性知識(shí)產(chǎn)權(quán)法觀念，認(rèn)為民法才是知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益的兜底保護(hù)法，為此，民法也應(yīng)當(dāng)回應(yīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，在民法體系中建立與利益保護(hù)相適應(yīng)的不法行為責(zé)任制度，只授予利益享有者債權(quán)性質(zhì)的請(qǐng)求權(quán)。將民法概念、權(quán)利體系結(jié)構(gòu)直接引入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的表述，是技術(shù)化回歸的普遍思維進(jìn)路和實(shí)現(xiàn)模式。例如近期討論較多的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定”這一概念，學(xué)者認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的種類、內(nèi)容、限制等重大內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)由制定法明文規(guī)定。對(duì)于詞語淵源，學(xué)者并不隱晦，直言“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定觀念來源于物權(quán)法定觀念”。[25]再如，有學(xué)者主張，在著作權(quán)性質(zhì)的二元論基礎(chǔ)上，將著作權(quán)人身權(quán)或者作者精神權(quán)納入民法上的普通人身權(quán)，與人格權(quán)、身份權(quán)并列成為獨(dú)立一種人身權(quán)，形成人身權(quán)體系的開放格局。[26]更有學(xué)者從物權(quán)法中直接截取法律原則和方法——物權(quán)法定原則、一物一權(quán)原則、公示公信原則——以知識(shí)產(chǎn)權(quán)是“類物權(quán)”的判斷為立論基礎(chǔ)，構(gòu)建以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為核心的信息財(cái)產(chǎn)權(quán)體系。[27]如果作為理論的試驗(yàn)，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)科尚未形成范式的階段，這種努力無疑值得贊許。因?yàn)?，以大陸法系現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系為依托展開思索，不失為一種溫良且有益的立論和認(rèn)識(shí)路徑。當(dāng)然，甄別知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)之間的異同，應(yīng)當(dāng)成為這種認(rèn)知模式首先需要解決的基本問題。但是，如果作為制度的設(shè)計(jì)，那么可以說，這忽視了知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)民法傳統(tǒng)已有的超越和突破，即使全盤借鑒也無力全面涵蓋。如此的回歸，似乎僅僅停留在技術(shù)層面的術(shù)語體系，而無法觸及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代內(nèi)核；如此的體系，也與現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)文明、成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制不相吻合。 三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性—另一種出路的描述
走出民法傳統(tǒng)的困境，徒有技術(shù)層面的體系化不足以實(shí)現(xiàn)。那么，是不是要將傳統(tǒng)摔個(gè)粉碎，完全地重構(gòu)所謂的“現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)”？這頗有后現(xiàn)代的解構(gòu)色彩，破壞有余而建設(shè)不足。走出知識(shí)產(chǎn)權(quán)民法傳統(tǒng)的困境，是意在建設(shè)的命題。吉爾 .德勒茲對(duì)“破壞與建設(shè)”的表述很隱晦，古老雕塑意味著過去的傳統(tǒng)，雕塑碎片是解構(gòu)的象征，努力尋求的東西是未來的現(xiàn)代性。這是觸及精神內(nèi)核的命題，走出民法傳統(tǒng)的困境，需要外層的體系化改造，更需要對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)精神內(nèi)核——道德基礎(chǔ)、方法論、世界觀——進(jìn)行改造與提升?，F(xiàn)代性，是一個(gè)復(fù)雜和多層次的概念：無限進(jìn)步的時(shí)間觀念；民族國家的形成及其組織機(jī)制與效率問題；以人的價(jià)值為本位的自由、民主、平等、正義等觀念。[28]無疑，我們是在第三個(gè)層面探討知識(shí)產(chǎn)權(quán)的核心價(jià)值?！皶r(shí)間觀念”則作為一個(gè)重要的輔助分析方法，這里的論證遵循哈貝馬斯對(duì)“現(xiàn)代”含義的解釋，“人的現(xiàn)代觀隨著信念的不同而發(fā)生了變化。此信念由科學(xué)促成，它相信知識(shí)無限進(jìn)步、社會(huì)和改良無限發(fā)展?！盵29]
（一）生產(chǎn)社會(huì)幸福的新文明模式
知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性，是追求以人的價(jià)值為本位的自由、民主、平等和正義。吉登斯從社會(huì)學(xué)角度將現(xiàn)代性定義為“社會(huì)生活或組織模式”“大約 17世紀(jì)出現(xiàn)在歐洲，并且在后來的歲月里，程度不同地在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生著影響”。[30]知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性，可被認(rèn)為是一種新的文明模式，但并非對(duì)立于民法傳統(tǒng)。新的文明模式，是將知識(shí)產(chǎn)權(quán)視為一種現(xiàn)代生產(chǎn)結(jié)構(gòu)而得出的結(jié)論，其產(chǎn)品是現(xiàn)代科技文明和人類幸福，而不是其他。馮象認(rèn)為，在中國，無論是官方的還是學(xué)術(shù)界的評(píng)論者，在討論為什么知識(shí)產(chǎn)權(quán)在中國不被重視的原因時(shí)，都會(huì)指出兩個(gè)自我解釋的因素，即所謂的傳統(tǒng)文化及經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)水平。“這實(shí)際上歸結(jié)為一個(gè)詞即可描述的爭論：現(xiàn)代化。 ”[31]民法傳統(tǒng)中個(gè)體“人的價(jià)值”已經(jīng)被知識(shí)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)性追求超越，但傳統(tǒng)與現(xiàn)代性之間，并非是后者吃掉前者的關(guān)系。一個(gè)吃掉另一個(gè)是單向思維，雙向思維是對(duì)話，而且要平等對(duì)話、協(xié)商。那么，如何協(xié)商，如何對(duì)話？創(chuàng)建對(duì)話新平臺(tái)的社會(huì)成本是相當(dāng)高的，施特勞斯對(duì)現(xiàn)代性后果開出了一劑成本較低的藥方—— 返回傳統(tǒng)。雖然其論述從政治哲學(xué)角度出發(fā)，但結(jié)論仍然有助于理解民法傳統(tǒng)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代性的銜接問題。[32]民法傳統(tǒng)厚重的人文關(guān)懷和“善”的道德底蘊(yùn)，足以為知識(shí)產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代性進(jìn)程提供合理性支持。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性進(jìn)程，將必定是一種泛法制的政治、經(jīng)濟(jì)和思想文化的歷史變遷過程。以社會(huì)整體性為基礎(chǔ)，重新規(guī)劃知識(shí)產(chǎn)權(quán)社會(huì)組織制度、法制體系、價(jià)值觀念、審美認(rèn)知方式等，知識(shí)產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代性正是在以上諸多方面展開的一項(xiàng)強(qiáng)大而長期的社會(huì)變革和精神變革。[33]在中國，知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有濃烈的國家色彩，那么褪去行政色彩將是邁進(jìn)現(xiàn)代性的第一步。在這以后，知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)走出民法傳統(tǒng)個(gè)體幸福的 “善”，而進(jìn)入社會(huì)的“善”。從國家到個(gè)體、再到社會(huì)，這是根本性的轉(zhuǎn)變。與之相應(yīng)的，是社會(huì)行政組織結(jié)構(gòu)的改革與限縮。唯有如此實(shí)踐現(xiàn)代性，馮象所言及的中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)難題方能得到妥善解決。
（二）現(xiàn)代性論述的引入—理性與本土化
知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性，呈現(xiàn)為文明模式的進(jìn)化，表現(xiàn)出對(duì)社會(huì)公共福利和幸福的追求。方向確定了，那么，現(xiàn)代性的論述如何具體進(jìn)入知識(shí)產(chǎn)權(quán)？將現(xiàn)代性論述引入知識(shí)產(chǎn)權(quán)，這不僅是一個(gè)有意義的概念，而且是一個(gè)具有實(shí)用價(jià)值的命題。意義源自于新文明模式中的理性，而實(shí)用價(jià)值則決定于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的中國本土化。
現(xiàn)代性的論述，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制置于廣闊的歷史語境之中，從而解脫
簡單的當(dāng)下性描述，勾勒未來，從而擺脫是移植英美話語還是遵循大陸法系規(guī)則的困惑。新世紀(jì)以前，無論是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律移植，抑或本土化改造，均處于啟蒙之中。因?yàn)閷?shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)認(rèn)知的，僅是外力之下的官方，而并非社會(huì)整體。與官方相反，普通民眾的認(rèn)知帶有強(qiáng)烈的抵觸情緒，至今，這一情緒仍然尚未完全撫平。這并非僅僅只是一個(gè)情感化的問題，實(shí)際上，民眾的選擇和情緒蘊(yùn)含強(qiáng)烈的理性成份——在正常思維狀態(tài)下，基于正常思維結(jié)果的行動(dòng)。對(duì)此，我們可以從伽達(dá)默爾的論述得到啟發(fā)，“啟蒙運(yùn)動(dòng)的普遍傾向就是不承認(rèn)任何權(quán)威，并把一切都放在理性的審判臺(tái)面前。所以，書寫下來的傳承物、《圣經(jīng)》以及所有其他歷史文獻(xiàn)，都不能要求絕對(duì)的有效性，傳統(tǒng)的可能的真理只依賴于理性賦予它的可信性。不是傳統(tǒng)，而是理性，表現(xiàn)了一切權(quán)威的最終源泉。 ”[34]知識(shí)產(chǎn)權(quán)啟蒙是理性的誕生與生長過 程，無論是外方的壓力，還是官方的權(quán)威，民眾選擇了抵觸性的接受，這是市場(chǎng)觀念使然，而市場(chǎng)觀念恰恰是中國近現(xiàn)代以來最為寶貴的思想和理性之一。因此看來，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的根本問題不是中外之爭，而是中國經(jīng)濟(jì)形態(tài)的改變——政府主導(dǎo)到社會(huì)主導(dǎo)——而引起的傳統(tǒng)與現(xiàn)代之爭，前者是地理區(qū)域的解釋，后者則是時(shí)間維度的視角。哈貝馬斯闡述了現(xiàn)代性與理性的關(guān)系，現(xiàn)代性的哲學(xué)基礎(chǔ)是理性，理性是自啟蒙以來不斷得到崇奉的思想價(jià)值，所有現(xiàn)代性的其他觀念，都是在理性的基礎(chǔ)上建立起來的。[35]據(jù)此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性基礎(chǔ)，必將是在啟蒙之后，在市場(chǎng)發(fā)育中形成的社會(huì)理性。
民眾對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的選擇，是抵觸性的接受，這一選擇隱喻了知識(shí)產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代性的中國實(shí)
踐——既是一種圍繞市場(chǎng)展開的社會(huì)理性，又是法律地方化的過程?，F(xiàn)代性將知識(shí)產(chǎn)權(quán)放置于歷史的過程中，而且是屬于某一地域的范圍，從而構(gòu)成將知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為地方性知識(shí)進(jìn)行重述的最恰當(dāng)?shù)睦碚摽蚣?。[36]當(dāng)今知識(shí)產(chǎn)權(quán)仍然存在地方化不足的問題，例如，洪磊因“番茄花園”軟件侵犯微軟公司版權(quán)獲罪，這是法制經(jīng)過邏輯語義推理之后的必然結(jié)果，但是大量的中國網(wǎng)絡(luò)民眾卻持與法律規(guī)范相反的意見。大眾的幸福感并沒有因?yàn)榉杀Ｗo(hù)力度的加大而獲得提升，相反，是減少甚至被剝奪了幸福感。這不能簡單地歸結(jié)為“民眾的感受是非理性的”，或者是“知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)的薄弱”，畢竟知識(shí)產(chǎn)權(quán)最終仍然要回到民眾本身。割裂地方性特質(zhì)的現(xiàn)代性，顯然難以獲得認(rèn)可和成功。再如，知識(shí)產(chǎn)權(quán)努力向遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)、民間文學(xué)藝術(shù)延伸，這并非是個(gè)人意愿的結(jié)果，而是中國市場(chǎng)理性發(fā)展的要求。因?yàn)橄鄬?duì)于其他國家，在傳統(tǒng)文化與遺傳資源方面，中國具有優(yōu)勢(shì)。同時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)新的類型直接以社會(huì)整體福利與和諧的提升為目標(biāo)，不再如傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)那樣強(qiáng)調(diào)“人通過科學(xué)技術(shù)對(duì)社會(huì)領(lǐng)域或自然界的統(tǒng)治”。因此，現(xiàn)代性的形成，必須有地方性因素及地區(qū)民眾的參與。換言之，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性，需要制度層面與民間文化、民間話語之間的相互呼應(yīng)，后者代表著社會(huì)整體的福利和幸福，也是現(xiàn)代性的最終歸依。
注釋:
[1]林裕森：《歐陸傳奇食材》，三聯(lián)書店2008年版，第115頁。
[2]劉春田：《民法原則與商標(biāo)立法》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第1期。
[3]鄧宏光：《中國經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型與的第三次修改》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第2期。
[4]江平、米?。骸墩撁穹▊鹘y(tǒng)與當(dāng)代中國法律》（上），《政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》1993年第1期。
[5]趙汀陽：《論可能生活》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第243頁。
[6]路透社：reuters.com，Hearing on synthetic life to examine breakthrough，2010-6-15.
[7]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》（第一卷），苗力田譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1999年版，第3頁。
[8]張勤：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體之哲學(xué)基礎(chǔ)》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第2期。
[9][澳]彼得.德霍斯：《知識(shí)財(cái)產(chǎn)法哲學(xué)》，周林譯，商務(wù)印書館2008年版。
[10]康添雄：《國家民事主體地位的民法哲學(xué)》，《青海社會(huì)科學(xué)》2010年第2期。
[11]何雋：《從綠色技術(shù)到綠色專利》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第1期。
[12][德]漢斯－格奧爾格.伽達(dá)默爾：《詮釋學(xué)真理與方法》，洪漢鼎譯，商務(wù)印書館2007版，第403頁。
[13]馮勤：《論全球化時(shí)代中國傳統(tǒng)文化的困境與重構(gòu)》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社科版）2006年第12期。
[14]曾世雄：《民法總則之現(xiàn)代與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第5頁。
[15]參見最高人民法院民事判決書（2005）民三提字第1號(hào)。
[16]王?。骸稖贤▋蓚€(gè)世界的法律意義——晚清西方法的輸入與法律新詞初探》，中國政法大學(xué)2001年版，第55頁。
[17]劉禾：《帝國的話語政治》，三聯(lián)書店2009年版，第48－49頁。
[18][美]羅斯科.龐德：《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2008年版，第20頁。
[19]參見《著作權(quán)法》第十九條，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第十五條、第十六條，《繼承法》第三十二條。
[20][美]約翰.杜威：《實(shí)用主義》，楊玉成、崔人元譯，世界知識(shí)出版社2007年版。
[21]參見《婚姻法》第十七條，《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（二）》 第十二條。
[22]參見李永明、呂益林：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)之公權(quán)性質(zhì)——對(duì)‘知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)’的補(bǔ)充》，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2004年第4期；馮曉青、劉淑華：《試論知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性及其公權(quán)化趨向》，《中國法學(xué)》2004年第1期；劉華關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)公權(quán)化的觀點(diǎn)主要體現(xiàn)在《知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的理性與績效分析》一書中，中國社會(huì)科學(xué)出版社2004年版。對(duì)此針鋒相對(duì)提出批判，認(rèn)為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是純粹私權(quán)”的有，吳漢東：《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的再認(rèn)識(shí)——兼評(píng)‘知識(shí)產(chǎn)權(quán)公權(quán)化’理論》，《社會(huì)科學(xué)》2005年第10期；孫海龍、董倚銘：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)公權(quán)化理論的解讀和反思》，《法律科學(xué)》2007年第5期。
[23]黃臺(tái)英：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)現(xiàn)代民法的省思》，中國政法大學(xué)博士論文，2005年；蔣萬來：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與民法的關(guān)系》，中國人民大學(xué)博士論文，2006年。
[24]李琛：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版；楊雄文：《系統(tǒng)科學(xué)視野下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，法律出版社2009年版；王蓮峰：《商業(yè)標(biāo)識(shí)立法體系化研究》，北京大學(xué)出版社2009年版；費(fèi)安玲：《著作權(quán)的權(quán)利體系研究——以原始性利益人為主線的理論探討》，中國政法大學(xué)博士論文，2004年；齊愛民、李儀：《商業(yè)秘密保護(hù)法體系化判解研究》，武漢大學(xué)出版社2008年版。
[25]李揚(yáng)：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法總論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第4頁。
[26]劉有東：《著作人格權(quán)制度研究》，西南政法大學(xué)博士論文，2010年。
[27]齊愛民：《捍衛(wèi)信息社會(huì)中的財(cái)產(chǎn)：信息財(cái)產(chǎn)法原理》，北京大學(xué)出版社2009年。
[28]陳曉明：《現(xiàn)代性與中國當(dāng)代文學(xué)轉(zhuǎn)型》，云南人民出版社2003年版。
[29]哈貝馬斯：《論現(xiàn)代性》，轉(zhuǎn)引自王岳川、尚水編《后現(xiàn)代主義文化與美學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第10頁。
[30]安東尼.吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2000年版，第1頁。
[31]PeterFeng，Ph.D.，J.D.IntellectualPropertyinChina(SecondEdition)，HONGKONG.SINGAPORE.MALAYSIA， SWEET&MAXWELL ASIA， 2003，P6.
[32]曾裕華：《傳統(tǒng)與現(xiàn)代性——利奧.施特勞斯的政治哲學(xué)》，《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2000年第1期。
[33]陳曉明：《現(xiàn)代性：后現(xiàn)代的殘羹還是補(bǔ)藥？》（上），《社會(huì)科學(xué)》2004年第1期。
[34]同注17，第371頁。
論文關(guān)鍵詞 民法 取得時(shí)效 時(shí)效制度
民法時(shí)效制度同其它法律一樣，歷史悠久，在國家的法律法規(guī)中扮演著重要的角色，發(fā)揮著重要的作用，它是國家法律體系的重要組成部分，世界上無論哪個(gè)國家的法律中都可以看到時(shí)效制度的身影，這足以看出民法時(shí)效制度在法律體系中的普遍性和必要性，尤其在現(xiàn)階段，隨著世界環(huán)境和我國社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化，民法時(shí)效制度也要適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展而不斷發(fā)展，因此，在新的時(shí)代背景下，研究民法時(shí)效制度有著重要的現(xiàn)實(shí)意義和時(shí)代價(jià)值。
一、民法時(shí)效制度的含義
總體來說，時(shí)效制度的歷史久遠(yuǎn)，在我國也是流傳己久的一種法律制度，它被使用的范圍很大，涉及的內(nèi)容也很豐富，既涉及到民法的領(lǐng)域也涉及到刑法的領(lǐng)域，具體可以表現(xiàn)為在民法中的取得性時(shí)效制度和消滅性時(shí)效制度，而在刑法中也有所涉及，比如刑法中的追訴時(shí)效方面，因此，在多個(gè)法律領(lǐng)域都可以看到時(shí)效制度的身影，而在各個(gè)國家在規(guī)定時(shí)效制度時(shí)，對(duì)民法方面的時(shí)效制度規(guī)定得相對(duì)比較其它領(lǐng)域要健全和豐富很多，類別也相對(duì)比較完善。我國雖然對(duì)民法時(shí)效制度的使用相對(duì)比較晚，但發(fā)展的速度卻很快，在我國的法律體系中也起著至關(guān)重要的作用。
從廣義上講，時(shí)效制度指的是一種事實(shí)從它存在和發(fā)生開始，在一定的法律時(shí)間內(nèi)所產(chǎn)生的法律效果，這樣的法律制度就是時(shí)效制度，而民法時(shí)效制度具體可以分為兩種，一種是消滅性時(shí)效制度，也就是擁有一定不行使權(quán)利的事實(shí)，請(qǐng)求權(quán)隨著法律時(shí)間的消失而消失，這就是消滅性時(shí)效制度，另一種是取得性時(shí)效制度，也就是經(jīng)過一定的法律時(shí)間占有了他人之物的所有權(quán)，把別人的事實(shí)占為己有的制度，而我國在實(shí)際的時(shí)效制度運(yùn)用過程中，消滅性時(shí)效制度和取得性時(shí)效作用都沒有采取，而是使用了訴訟時(shí)效制度，指的是如果擁有權(quán)利的一方?jīng)]有在規(guī)定的法律時(shí)間內(nèi)使用自己的權(quán)利，他就不能根據(jù)訴訟程序請(qǐng)求法院讓義務(wù)者實(shí)行義務(wù)，這種制度就叫做訴訟時(shí)效制度，從一定程度上來看，我國的這種訴訟時(shí)效制度與消滅性時(shí)效制度有一些相似，但在具體細(xì)節(jié)上仍有不同，因?yàn)樵V訟時(shí)效制度不如消滅時(shí)效制度的外延寬泛。具體可以表現(xiàn)在請(qǐng)求權(quán)和勝訴權(quán)上，訴訟時(shí)效制度只取消了權(quán)利人的勝訴權(quán)，而沒有使權(quán)利人失去請(qǐng)求權(quán)，也就是說權(quán)利人在法律規(guī)定的時(shí)間到期后，仍可以向人民法院提起訴訟，而消滅時(shí)效制度規(guī)定在法律規(guī)定的時(shí)間到期后，權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)也隨之消失了，權(quán)利人不可以再向人民法院提起訴訟，由此可見，我國的訴訟時(shí)效制度在具體規(guī)定上比消滅時(shí)效制度規(guī)定得更具體、更嚴(yán)謹(jǐn)，訴訟時(shí)效制度是我國綜合考量消滅時(shí)效制度和取得時(shí)效制度，選擇性吸收的結(jié)果，并結(jié)合我國的實(shí)際情況，對(duì)消滅時(shí)效制度在法律規(guī)定時(shí)間之后的內(nèi)容進(jìn)行進(jìn)一步限制而產(chǎn)生的。
二、民法時(shí)效制度的歷史淵源
現(xiàn)如今的民法時(shí)效制度最初起源于羅馬法的時(shí)效制度，距今已有兩千多年，羅馬法的時(shí)效制度是近代民法時(shí)效制度的開端，在羅馬時(shí)期，很多土地都被名門旺族所掌握，但由于其沒有足夠的時(shí)間進(jìn)行耕種和管理，往往導(dǎo)致一些良田就此荒置，沒有做到很好的利用，這時(shí)就需要把這些土地交給一些農(nóng)民進(jìn)行耕種，長此以往，導(dǎo)致農(nóng)民只有使用權(quán)而沒有所有權(quán)，如果農(nóng)民想要購置這些土地，其辦理的手續(xù)也很麻煩，最終導(dǎo)致土地?zé)o法得到最大限度的開發(fā)和利用，因此時(shí)效性制度就隨之產(chǎn)生了，當(dāng)時(shí)的時(shí)效制度規(guī)定通過一定的自動(dòng)化手段，不斷地更正一些權(quán)利方面的不足，從而使其在一定的法律時(shí)間內(nèi)失去所有權(quán)，一旦發(fā)生變故，又能根據(jù)法律法規(guī)在較短的時(shí)間和障礙中重建起來，這就在一定程度上把所有權(quán)和使用權(quán)有效分離開來，緩解了土地?fù)碛腥撕屯恋馗N人之間的沖突，同時(shí)它也更加鼓勵(lì)了人們?nèi)ラ_發(fā)荒地和棄地，使社會(huì)更趨向穩(wěn)定、和諧。
消滅時(shí)效制度的確立時(shí)間晚于取得時(shí)效制度，在帝政時(shí)期的裁判官法中，訴訟期限給消滅時(shí)效制度的確立帶來了很大便利，由于最開始的羅馬制度規(guī)定訴訟的時(shí)間為無限期，其債權(quán)性也是永久的，而后隨著時(shí)代的發(fā)展變化，裁判官的管轄權(quán)也發(fā)生了變化，在原有的無限期訴論基礎(chǔ)上發(fā)展出了時(shí)效訴訟，它注重對(duì)市民法的擴(kuò)充，是以市民法作為基礎(chǔ)法律而擬定的訴訟法。例如在具體的實(shí)施過程中，一個(gè)人的信用擔(dān)保等債權(quán)有兩年的期限，如果兩年之內(nèi)沒有行使便視為自動(dòng)放棄，在兩年的法律時(shí)間過后，權(quán)利自行消失，尤其對(duì)于裁判官規(guī)定的一些債權(quán)來說，在有效的法律時(shí)間過后，對(duì)方可以拒絕實(shí)施義務(wù)行為。我國現(xiàn)階段的時(shí)效制度既有別于取得時(shí)效制度，也有別于消滅時(shí)效制度，它結(jié)合我國的現(xiàn)狀制定了訴訟時(shí)效制度，它綜合了我國的現(xiàn)有國情，同時(shí)也是一項(xiàng)以取得時(shí)效制度和消滅時(shí)效制度為基礎(chǔ)的法律制度。
三、我國民法時(shí)效制度中存在的問題
民法時(shí)效制度在我國的起步雖然比較晚，但是卻在我國的法律體系中占據(jù)著重要的位置，扮演著重要的角色，而民法時(shí)效制度也隨著我國國情的變化在不斷改變，以適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，但是我國目前的民法時(shí)效制度中仍存在很多問題，從某種意義上來說，還不夠完善，具體可以表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。
（一）內(nèi)容不明確
從現(xiàn)階段的我國民法時(shí)效制度的制定內(nèi)容來看，我國的民法時(shí)效制度中的一些法律條文規(guī)定不清晰、不明確，用比較法來看，這主要源于我國的立法技術(shù)不強(qiáng)，在一些具體的制度設(shè)定方面沒有全面、具體地分析和考量，從而導(dǎo)致一些法律法規(guī)在規(guī)定和使用過程中出現(xiàn)漏洞，往往會(huì)在一些法律條文中引起人們的歧義，為一些法官在工作中的主觀臆斷提供了更多的機(jī)會(huì)，同時(shí)也為一些惡意分子蓄謀鉆法律的空子提供條件，從而給法律的正常實(shí)施帶來一些不必要的麻煩，另外對(duì)法律法規(guī)的規(guī)定不細(xì)致、不具體、模糊不清、界限不清等情況對(duì)司法機(jī)關(guān)的操作和實(shí)施都會(huì)產(chǎn)生影響，不利于實(shí)際的司法機(jī)關(guān)操作，從而導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)工作效率低、質(zhì)量不高等情況，從而給司法機(jī)關(guān)的正常運(yùn)行帶來不便。
（二）立法模式單一
我國民法時(shí)效制度受西方影響比較多，因此，在立法體例的設(shè)置上就相對(duì)單一，自從我國在上世紀(jì)八十年代引入蘇聯(lián)的時(shí)效制度以后，便制定了《民法通則》的法律法規(guī)，而其中的時(shí)效制度的設(shè)立方面，模式和體例就相對(duì)單一，只設(shè)置了訴訟時(shí)效制度這種方式，而到目前為止，對(duì)于時(shí)效制度的設(shè)置，我國仍使用訴訟時(shí)效制度這一種時(shí)效制度，沒有使用取得時(shí)效制度的規(guī)定，那么，隨著現(xiàn)代化社會(huì)的不斷發(fā)展，人們對(duì)于法律法規(guī)的要求也越來越多，越來越全面，而單一模式的時(shí)效制度往往在處理民事權(quán)利和糾紛的過程中無法明確權(quán)利的歸屬，不利于統(tǒng)一事實(shí)和主體權(quán)利，因此，隨著社會(huì)的發(fā)展，人們法律訴訟要求的不斷提高，單一的訴訟時(shí)效制度在日常的司法工作和法律工作中會(huì)暴露很多的弊端和不足，不利于法律工作的長期穩(wěn)定發(fā)展。
（三）價(jià)值觀念有失偏頗
民法時(shí)效制度的目的是保護(hù)公民的合法權(quán)益、維護(hù)公民的合法財(cái)產(chǎn)、維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，而其中最重要的是要保證當(dāng)事人的合法權(quán)利，而從實(shí)際的時(shí)效制度的操作和運(yùn)行中來看，人們對(duì)于公益價(jià)值的關(guān)注往往多于對(duì)人們私有權(quán)利的關(guān)注，從而導(dǎo)致人們只關(guān)注時(shí)效和利益，卻忽視了對(duì)私權(quán)的尊重，這一問題可以從《民法通則》的第136條中看出，第136條法規(guī)中規(guī)定了普通時(shí)效最短期限為一年，而在135條法規(guī)中規(guī)定最短期為兩年，這樣的制度規(guī)定難免使權(quán)利擁有者的利益無法受到應(yīng)得的保護(hù)，因此，這種規(guī)定只把時(shí)效制度的公益性提升起來，過于重視時(shí)效制度的公益價(jià)值，很大程度上對(duì)權(quán)利所有者的要求嚴(yán)格起來，違背了民法制度中以權(quán)利為本的法律精神，不利于公平、公正的法律局面的構(gòu)造。
四、如何完善我國民法時(shí)效制度
（一）適當(dāng)引入取得時(shí)效制度，豐富立法模式
我國現(xiàn)有的訴訟時(shí)效制度往往更多地傾向于消滅時(shí)效制度，忽視了取得時(shí)效制度，為了完善我國法律制度模式，就要根據(jù)我國的國情和現(xiàn)階段的法律狀況，適時(shí)地引入取得時(shí)效制度中的積極因素，使我國立法模式更加健全、完善，例如，在取得時(shí)效制度中，權(quán)利人失去的權(quán)利可以使義務(wù)人能過合法的手段“取得”，最終目的是讓權(quán)利擁有人盡快地使用自己的權(quán)利，從而使法院盡快審案、結(jié)案，從而節(jié)省了時(shí)間，加快了辦案的效率。這種方法都可以被吸入到我國的立法模式中，豐富我國的時(shí)效制度。
（二）在制度設(shè)計(jì)上完善民法訴訟時(shí)效制度
在民法訴訟時(shí)效制度的設(shè)立過程中，要把一些法律條文明確地規(guī)定出來，防止界限不清，指代不明，引發(fā)歧義，例如對(duì)于一些特殊的請(qǐng)求權(quán)來說，它應(yīng)該與訴訟時(shí)效分離開來，對(duì)于登記制度方面的請(qǐng)求權(quán)、人身權(quán)利的非財(cái)產(chǎn)性請(qǐng)求權(quán)、國有財(cái)產(chǎn)里非經(jīng)營性的請(qǐng)求權(quán)等，在制度設(shè)計(jì)過程中應(yīng)把它與民法訴訟時(shí)效制度清晰地劃分開來，以免混淆，給司法機(jī)關(guān)的實(shí)際操作帶來不便，只有這樣，才能更好地維護(hù)法律秩序，維護(hù)公民的合法權(quán)益。
（三）延長訴訟時(shí)效
論文關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)；馳名商標(biāo)；司法認(rèn)定
2007年2月25日，南京九竹電控門制造有限公司(以下簡稱南京九竹)訴無錫九竹門業(yè)機(jī)電設(shè)備有限公司(以下簡稱無錫九竹)商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭糾紛案在無錫市中級(jí)人民法院一審判決：無錫九竹立即停止在其企業(yè)字號(hào)及經(jīng)營中使用“九竹”文字；賠償南京九竹經(jīng)濟(jì)損失50000元；南京九竹的其他訴訟請(qǐng)求不予支持。本案值得予以特別關(guān)注的問題在于：①商標(biāo)權(quán)與企業(yè)名稱權(quán)沖突如何解決；②馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定。
案件回眸
原告南京九竹訴稱，原告成立于1998年，是一家產(chǎn)品國際化、技術(shù)現(xiàn)代化、管理規(guī)范化的綜合型現(xiàn)代科技產(chǎn)品開發(fā)企業(yè)。原告商標(biāo)核定使用的商品為第六類，至今已連續(xù)使用8年。經(jīng)過多年經(jīng)營，“九竹”牌產(chǎn)品市場(chǎng)占有率不斷增加，經(jīng)營規(guī)模不斷擴(kuò)大，產(chǎn)品還出口至國外?！熬胖瘛鄙虡?biāo)被先后認(rèn)定為南京市名牌產(chǎn)品稱號(hào)、南京市著名商標(biāo)、江蘇省名牌產(chǎn)品稱號(hào)、江蘇省著名商標(biāo)。被告無錫九竹在“九竹”為南京九竹的知名商標(biāo)和商號(hào)的情況下，故意將“九竹”登記注冊(cè)為企業(yè)名稱，構(gòu)成了對(duì)南京九竹的不正當(dāng)競(jìng)爭。無錫九竹還在店牌裝璜和廣告宣傳中省略性使用其企業(yè)名稱，只使用“九竹門業(yè)字樣，使消費(fèi)者誤認(rèn)為無錫九竹與南京九竹之間具有關(guān)聯(lián)，侵犯了南京九竹的商標(biāo)專用權(quán)。故請(qǐng)求法院：確認(rèn)“九竹”商標(biāo)為馳名商標(biāo)，并判令無錫九竹立即變更企業(yè)名稱和店牌名稱，賠償經(jīng)濟(jì)損失10萬元等。法院經(jīng)審理，遂作出上述判決。
律師分析
我們?cè)谶@兒僅就商標(biāo)權(quán)與企業(yè)名稱權(quán)沖突如何解決和馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定問題進(jìn)行簡單分析。
1．商標(biāo)杈與企業(yè)名稱權(quán)沖突的原因及解決辦法
商標(biāo)權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)相互沖突的原因是商標(biāo)權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)的取得條件和程序不同，商標(biāo)權(quán)的取得是根據(jù)我國商標(biāo)法及其實(shí)施條例的規(guī)定，而企業(yè)名稱權(quán)是根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》和《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》的規(guī)定。如果商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人在其商標(biāo)圖樣中使用了他人已登記注冊(cè)的企業(yè)名稱，且未經(jīng)企業(yè)名稱權(quán)人許可，該商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊(cè)后，必然會(huì)發(fā)生商標(biāo)權(quán)與企業(yè)名稱權(quán)沖突的問題。同理，如果企業(yè)名稱登記申請(qǐng)人在其企業(yè)名稱中使用了與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字，且未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，該企業(yè)名稱被核準(zhǔn)登記注冊(cè)后，也必然發(fā)生企業(yè)名稱權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的問題。
根據(jù)《馳名商曬規(guī)定》自馳名商標(biāo)認(rèn)定之日起，他人將與在先馳名商標(biāo)相同或者近似的文字作為企業(yè)名稱登記或企業(yè)名稱字號(hào)使用，可能欺騙或?qū)娫斐烧`解的工商行政管理機(jī)關(guān)不予核準(zhǔn)登記；已經(jīng)登記的，馳名商標(biāo)注冊(cè)人可以在規(guī)定時(shí)限內(nèi)，向企業(yè)名稱登記主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷該企業(yè)名稱登記，企業(yè)名稱登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》處理。
2．馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定
馳名商標(biāo)，顧名思義，即是指在市場(chǎng)上享有較高聲譽(yù)并為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)。馳名商標(biāo)的認(rèn)定主要有司法程序認(rèn)定和行政程序認(rèn)定兩種。馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定，是指法院在具體商標(biāo)案件的審理中，根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求和案件的具體情況，對(duì)系爭商標(biāo)是否構(gòu)成馳名商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定的司法行為。
商標(biāo)侵權(quán)判斷一般是以在同一種商品或類似商品(服務(wù))上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)為基本原則，但對(duì)于馳名商標(biāo)而言可以跨類擴(kuò)大保護(hù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22條、《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第53條和《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第l3條的有關(guān)規(guī)定，人民法院在審理商標(biāo)糾紛案件中，根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求和案件的具體情況，可以對(duì)涉及的注冊(cè)商標(biāo)是否馳名依法作出認(rèn)定。
確定一個(gè)商標(biāo)是否馳名應(yīng)綜合多方面因素衡量，根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第l4條的規(guī)定，認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：①相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度；②該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間；③該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍；④該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄、⑥該商標(biāo)馳名的其他因素。
經(jīng)濟(jì)法論文范文一：經(jīng)濟(jì)法視域下收入分配的革新
如何有效落實(shí)我們的分配制度
落實(shí)好收入分配制度的目的在于提高居民收入在初次分配中所占的比重，居民收入在初次分配中的來源主要有兩類：一是勞動(dòng)報(bào)酬;二是財(cái)產(chǎn)性收入。因此如何提高居民的勞動(dòng)報(bào)酬和財(cái)產(chǎn)性收入成為了問題的關(guān)鍵。
(一)提高居民的勞動(dòng)報(bào)酬
在當(dāng)前我國按勞分配為主體，多種分配方式并存的分配制度格局之下，勞動(dòng)報(bào)酬即工資仍是人們的主要收入來源。十二五規(guī)劃中提出要提高勞動(dòng)報(bào)酬在初次分配中的比重，而要做到這一點(diǎn)，就必須建立和完善正常的工資增長機(jī)制，這一機(jī)制的建立和完善是靠工資集體協(xié)商制度的建立和最低工資水平的提高來實(shí)現(xiàn)的。(1)近幾年來，工資集體協(xié)商制度一直得不到完善和有效運(yùn)作，在實(shí)踐中出現(xiàn)了許多問題，這是無法靠政府一方面的力量來解決的，還要靠工會(huì)等社會(huì)自治團(tuán)體發(fā)揮其應(yīng)有的作用。鑒于經(jīng)濟(jì)法主體角色的特定性以及勞動(dòng)者力量的薄弱，大力培育社會(huì)組織、中介組織及其他NGO等自治組織成為協(xié)調(diào)政府與企業(yè)、個(gè)人利益，建立完善的工資集體協(xié)商制度的有效途徑。當(dāng)然在培育工會(huì)等自治組織時(shí)，應(yīng)避免官辦、官管、官運(yùn)作的現(xiàn)象，提高其自治性和自愿性，使其能夠真正代表勞動(dòng)者階級(jí)的利益和訴求。(2)逐步提高最低工資水平是建立和完善工資正常增長機(jī)制的基礎(chǔ)所在，對(duì)于保障底層行業(yè)職工的工資水平發(fā)揮著極其重要的作用，是保障底限性公平的體現(xiàn)。在這一方面要充分發(fā)揮政府政策的推動(dòng)作用，形成逐步提高最低工資水平的制度。
(二)下大氣力增加居民的財(cái)產(chǎn)性收入
財(cái)產(chǎn)性收入，是指家庭擁有的動(dòng)產(chǎn)(如銀行存款、有價(jià)證券等)、不動(dòng)產(chǎn)，如房屋、車輛、土地、收藏品等)所獲得的收入。在黨的十七大報(bào)告中也提出了要?jiǎng)?chuàng)造條件讓更多群眾擁有財(cái)產(chǎn)性收入的決策。但目前居民的財(cái)產(chǎn)性收入還是很不樂觀的，僅占居民人均可支配收入的一小部分，迫切需要增加居民的財(cái)產(chǎn)性收入。因此要努力做到以下幾點(diǎn)：(1)增加居民財(cái)產(chǎn)性收入的前提是大力保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，尤其是在拆遷、征地和征用公民財(cái)產(chǎn)的過程中，要確保公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和財(cái)富增加值權(quán)利不受侵害;(2)進(jìn)一步明晰產(chǎn)權(quán)，使之能夠在抵押、轉(zhuǎn)讓、出租等交易流動(dòng)中廣泛運(yùn)用，這主要涉及的是居民的不動(dòng)產(chǎn)方面;(3)在動(dòng)產(chǎn)方面，我們可以看出，財(cái)產(chǎn)性收入的增加主要考驗(yàn)的是居民的理財(cái)能力。因此要靠金融機(jī)構(gòu)的努力，拓寬居民金融理財(cái)渠道，讓百姓擁有越來越多的金融理財(cái)工具和產(chǎn)品，同時(shí)加強(qiáng)對(duì)交易行為的規(guī)范，確保居民的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益不受侵犯。
壟斷性國有企業(yè)收入分配改革
在收入分配領(lǐng)域，壟斷性國企高收入群體與私營單位就業(yè)人員之間的收入差距成為體制內(nèi)與體制外乃至整個(gè)社會(huì)收入分配差距的典型縮影。據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局5月3日的數(shù)據(jù)顯示，2010年城鎮(zhèn)非私營單位在崗職工的年平均工資為37147元，而城鎮(zhèn)私營單位就業(yè)人員的年平均工資為20759元，前者是后者的1.8倍，足見兩者差距較大。因此，收入分配領(lǐng)域的國企改革對(duì)收入分配改革具有戰(zhàn)略性的全局意義。但是對(duì)國有企業(yè)收入分配改革并不能籠統(tǒng)的一刀切，我們主要應(yīng)是針對(duì)壟斷性國有企業(yè)和國企管理人員的收入分配進(jìn)行改革，這是改革的關(guān)鍵所在。而且單純采取對(duì)壟斷性國有企業(yè)和國企管理人員的減收政策是行不通的，筆者認(rèn)為應(yīng)堅(jiān)持?jǐn)U大體制內(nèi)競(jìng)爭和結(jié)構(gòu)性減薪并舉的總體策略。具體如下:
(1)通過擴(kuò)大體制內(nèi)競(jìng)爭來改革壟斷性國有企業(yè)的收入分配要充分發(fā)揮產(chǎn)業(yè)政策法和反壟斷法的作用。首先通過產(chǎn)業(yè)政策立法，讓更多的民營企業(yè)參與到體制內(nèi)的競(jìng)爭中來，尤其是在我們的電力、電信、石油等壟斷性行業(yè)。讓民營企業(yè)參與到體制內(nèi)的競(jìng)爭，這樣不僅有利于私營企業(yè)利潤的增長從而使其職工工資增長，更有利于市場(chǎng)競(jìng)爭化程度的提高，使國有企業(yè)面對(duì)充分的競(jìng)爭而煥發(fā)活力，更好地發(fā)揮國有經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)作用。其次，加強(qiáng)反壟斷法和公司法的有效實(shí)施，使壟斷性國有企業(yè)向著政企分開的現(xiàn)代化公司經(jīng)營管理模式發(fā)展，盡最大限度減少某些壟斷性國有企業(yè)行政職能和經(jīng)濟(jì)職能并存的現(xiàn)狀，以優(yōu)化市場(chǎng)競(jìng)爭秩序，提高競(jìng)爭水平。
(2)主張對(duì)國企職工采取結(jié)構(gòu)性減薪的做法，即基于特定目的對(duì)特定職業(yè)和特定崗位的人群實(shí)行減薪。首先在國有企業(yè)職工群體中，收入較高的是國企管理人員，原因有二，一是這些人員多由行政指派，沒有在其任命上發(fā)揮市場(chǎng)的作用，二是這些高管的工資與企業(yè)績效關(guān)聯(lián)不大，且信息披露不全面。對(duì)其采取的措施主要是嚴(yán)格規(guī)范國企高管人員的薪酬管理，原則上控制或降低其收入水平，堅(jiān)持市場(chǎng)才是企業(yè)家最好的定價(jià)者，并把管理因素對(duì)于企業(yè)的貢獻(xiàn)作為其薪酬的重要衡量因素。其次，對(duì)于國企職工并非一味的控制或降低其收入水平，對(duì)于國企非正式職工，退休、下崗職工而言，要提高他們的工資福利水平。
財(cái)政稅收改革
如果說初次分配領(lǐng)域的改革是基礎(chǔ)，那么在再分配領(lǐng)域的改革則是促進(jìn)收入分配更加合理的關(guān)鍵所在。初次分配領(lǐng)域要發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的作用，而對(duì)于再分配領(lǐng)域來說，則是經(jīng)濟(jì)法特別是財(cái)稅法發(fā)揮其作用的最好舞臺(tái)。財(cái)稅法范圍較廣，以下著力從預(yù)算法和稅法兩個(gè)方面談一下我們?cè)俜峙漕I(lǐng)域的改革。
(一)預(yù)算法與再分配
預(yù)算法是指調(diào)整國家在進(jìn)行預(yù)算資金的籌集和取得、使用和分配以及監(jiān)督和管理過程中發(fā)生的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和，其本質(zhì)是對(duì)政府收支活動(dòng)的控制。近年來政府的財(cái)政收入連年增長，有的地方增長率甚至已經(jīng)超過了15%，大大超過了同期的GDP增速和居民人均純收入的增速。如何花好這些錢，如何讓政府把錢花的更合理，則需要預(yù)算法發(fā)揮其應(yīng)有的作用。要使我們的國家預(yù)算更好地服務(wù)于收入分配改革，筆者認(rèn)為要做到以下兩點(diǎn)：(1)促使合理財(cái)政支出結(jié)構(gòu)的形成。加大對(duì)社會(huì)保障、醫(yī)療衛(wèi)生、教育以及區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展方面的扶持力度，將財(cái)政支出更多地用于保民生、促增長上，使社會(huì)發(fā)展惠及人民大眾。(2)減少行政權(quán)對(duì)預(yù)算權(quán)的干預(yù)。按照我國的政權(quán)組織形式，各級(jí)人大行使預(yù)算審批權(quán)，其他機(jī)關(guān)不得干預(yù)。但在現(xiàn)實(shí)生活中，行政權(quán)對(duì)人大預(yù)算審批權(quán)的干預(yù)尤為嚴(yán)重，尤其是在各級(jí)地方。因此必須切斷行政權(quán)對(duì)人大預(yù)算審批權(quán)的干預(yù)，使政府在制度框架的束縛下合理分配財(cái)政支出。
(二)稅法與再分配
根據(jù)社會(huì)契約論，稅是公民從國家獲得的利益的對(duì)價(jià)，黑格爾也曾說過稅是個(gè)人對(duì)國家作出的犧牲。從其本質(zhì)來看，稅收是政府對(duì)國民收入進(jìn)行的二次分配，理應(yīng)對(duì)促進(jìn)收入分配的公平合理發(fā)揮應(yīng)有的作用。稅法與再分配應(yīng)著力處理好兩點(diǎn)：(1)加快結(jié)構(gòu)性減稅的步伐，即有增有減、結(jié)構(gòu)性調(diào)整，減輕一部分群體和稅種的稅負(fù)水平。尤其是對(duì)于個(gè)人所得稅而言，要合理制定個(gè)稅起征點(diǎn)，實(shí)行綜合所得制，即對(duì)收入總額實(shí)行累進(jìn)制，多收多交，少收少交。(2)收入不公很大程度上源于社會(huì)財(cái)產(chǎn)的不公，因此要開征財(cái)產(chǎn)稅，即以納稅人的某些特定財(cái)產(chǎn)數(shù)量或價(jià)值額為征稅對(duì)象的類稅，包括房產(chǎn)稅、遺產(chǎn)稅和贈(zèng)與稅等。目前我國還沒有開征遺產(chǎn)稅和贈(zèng)與稅，許多學(xué)者也做過很多可行性研究，立法應(yīng)盡快做出回應(yīng)，出臺(tái)相關(guān)法律，我們認(rèn)為遺產(chǎn)稅和贈(zèng)與稅的開征，有助于解決社會(huì)成員發(fā)展不公的問題。
結(jié)語
收入分配的改革需要法制的規(guī)范，隨著依法治國和法治社會(huì)建設(shè)的逐步推進(jìn)，經(jīng)濟(jì)法必將在收入分配改革領(lǐng)域發(fā)揮其舉足輕重的作用，為收入分配改革保駕護(hù)航。
經(jīng)濟(jì)法論文范文二：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律觀念研究
摘要:在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)研究框架中，法律觀念、體制以及理論的調(diào)整與變革對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起著積極的促進(jìn)作用，權(quán)力的運(yùn)行是法律觀念下市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有效運(yùn)行的基礎(chǔ)和前提，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭下公平、公正是其法則要求。本文主要是從法律保護(hù)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理論研究方面著手，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律觀念進(jìn)行深入化探究，以安全、信用的法律觀念來保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)安全運(yùn)行。
關(guān)鍵詞:市場(chǎng)經(jīng)濟(jì);法律觀念;改革研究
一、法律保護(hù)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理論研究
(一)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)概述及我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律保護(hù)的必要性分析
市場(chǎng)規(guī)律是一雙看不見的手，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起著調(diào)節(jié)作用，有效的實(shí)現(xiàn)資源配置。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是自由、平等的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，但是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也受到了諸多方面的影響，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)具有雙重性的特征，它既能起到利益競(jìng)爭機(jī)制促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用，還能有效的利用價(jià)值規(guī)律進(jìn)行自我調(diào)節(jié)，但由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自發(fā)性、盲目性且滯后性的特征，又會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展起到阻礙作用。因此，國家必須對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制定相應(yīng)的法律保障制度，法律的調(diào)控與政府行政管理的結(jié)合，能有效促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我國正處于經(jīng)濟(jì)制度的轉(zhuǎn)型時(shí)期，由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過度，傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展管理模式已不能很好的適應(yīng)當(dāng)前社會(huì)發(fā)展的需要，而更好的適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新型管理模式還有待開發(fā)，在這種情況下，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序面臨著一定混亂的局面。這些混亂現(xiàn)象給國家和人民的經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)在一定程度上造成了損失，不利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展，規(guī)范的市場(chǎng)秩序和有序的市場(chǎng)行為關(guān)系到我國的根本利益，是擺在我國面前的一項(xiàng)重要且緊迫的任務(wù)。
(二)加強(qiáng)法律對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的保護(hù)
1.完善立法。進(jìn)一步完善行政立法和民事立法，對(duì)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)規(guī)范化運(yùn)轉(zhuǎn)提供了有效的法律保障。根據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，自改革開放以來，我國制定關(guān)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的民法已達(dá)40多部，立法的目的主要是為規(guī)范市場(chǎng)主體、維護(hù)市場(chǎng)發(fā)展秩序以及調(diào)整市場(chǎng)化行為，為建立更加完善的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度提供法律保障。雖然我國已制定了較多的法律，但迄今為止還沒有一部系統(tǒng)化的民法法律，這限制了社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序的發(fā)展。經(jīng)濟(jì)行政法對(duì)我國社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序的發(fā)展也起到了重要作用，我國制定的行政法在實(shí)踐的過程中也起到了一定的效果，但是法律也存在著可操作性差、不規(guī)范、不公開等方面的缺陷。努力提高立法質(zhì)量，完善立法規(guī)范，轉(zhuǎn)變政府行政機(jī)關(guān)的職能，制定真正適合社會(huì)主義市場(chǎng)發(fā)展的法律規(guī)范。
2.加強(qiáng)行政執(zhí)法。行政機(jī)關(guān)對(duì)國家經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展起著巨大的影響作用，是主要的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，市場(chǎng)交易秩序的完善能有效的維護(hù)社會(huì)公共利益的發(fā)展以及維護(hù)公民合法權(quán)益不受侵犯。在當(dāng)前的社會(huì)發(fā)展中，應(yīng)用法律手段來規(guī)范行政，加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的建立和完善具有重要意義，行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格加強(qiáng)執(zhí)法，能促進(jìn)良好的執(zhí)法環(huán)境建設(shè)。
二、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律觀念探析
(一)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有序運(yùn)行的條件以權(quán)力為本的法律觀念
權(quán)力是在相對(duì)自由的法律情況下運(yùn)行的，以獲得合法權(quán)益為可能的，權(quán)利的運(yùn)行主要以利益為核心，以自由為本質(zhì)，保障權(quán)利能為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)獲得更大的利潤，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律要首先確定以權(quán)利為根本的法律觀念。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制有著本質(zhì)上是區(qū)別，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)并不是僅僅受到行政權(quán)利的控制，更重要的是受到商品的供求關(guān)系和價(jià)格的影響，從法律的角度來說，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體要不斷建立健全現(xiàn)代化企業(yè)制度，讓企業(yè)真正的享有自主運(yùn)營的權(quán)力，減少對(duì)國家的依賴，通過優(yōu)勝劣汰的競(jìng)爭形勢(shì)和競(jìng)爭規(guī)律，有效實(shí)現(xiàn)資源的合理配置，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益的最大化。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行規(guī)律要求市場(chǎng)主體具有相對(duì)的獨(dú)立自主權(quán)，確立以權(quán)利為本的觀念，著力完善民事立法與經(jīng)濟(jì)立法體系建設(shè)，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)良好運(yùn)行創(chuàng)造條件。
(二)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭法則要求公平、公正的法律觀念
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭的基礎(chǔ)是在公平、公正的前提下進(jìn)行的，主要包括:競(jìng)爭參與的全面化、競(jìng)爭規(guī)則的公正性以及競(jìng)爭過程的透明化、競(jìng)爭結(jié)果的有效性。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制是對(duì)上級(jí)要求的絕對(duì)服從，對(duì)個(gè)體則會(huì)在一定程度上產(chǎn)生排斥，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)在我國的發(fā)展，其公平性、公正性受到了一定的影響，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的一些問題是由供求關(guān)系和價(jià)格變化來決定的，生產(chǎn)者與消費(fèi)者的生產(chǎn)消費(fèi)活動(dòng)也受到供求關(guān)系及價(jià)格的影響，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中不公平、不公平的競(jìng)爭導(dǎo)致市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不能平穩(wěn)的發(fā)展。
三、結(jié)語
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的法律與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)相比較而言，是對(duì)質(zhì)和量兩個(gè)方面的要求，這就要求我們不斷更新和增加市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律觀念，提高法律意識(shí)?？偨Y(jié)我國改革開放以來在經(jīng)濟(jì)建設(shè)中所取得的成就，分析經(jīng)濟(jì)建設(shè)中的不足，借鑒其他國家在經(jīng)濟(jì)建設(shè)中法律觀念的建設(shè)，并將其中優(yōu)秀、成功的經(jīng)驗(yàn)融入到中國特色社會(huì)主義現(xiàn)代化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)中，提高人民的法律意識(shí)，建立健全法律規(guī)范，保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)、快速的發(fā)展。
[參考文獻(xiàn)]
[1]尤春媛.社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)視野中的契約文明與法治政府建構(gòu)[D].南京航空航天大學(xué)，2012.
文秘法律專業(yè)知識(shí)
專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)：培養(yǎng)掌握文秘基本理論和操作技能，了解和掌握相關(guān)法律知識(shí)，從事法律文秘業(yè)務(wù)的高級(jí)技術(shù)應(yīng)用性專門人才。
專業(yè)核心能力：法律文秘操作技能。
專業(yè)核心課程與主要實(shí)踐環(huán)節(jié)：刑法概論、民商法概論、行政法原理與實(shí)務(wù)、訴訟法概論、應(yīng)用寫作、法律文書、秘書學(xué)基礎(chǔ)、檔案學(xué)基礎(chǔ)、社會(huì)學(xué)基礎(chǔ)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與辦公自動(dòng)化、電子信息管理、社會(huì)調(diào)研、應(yīng)用文寫作、秘書業(yè)務(wù)訓(xùn)練、辦公自動(dòng)化設(shè)備使用、文秘業(yè)務(wù)綜合實(shí)訓(xùn)、畢業(yè)論文等，以及各校的主要特色課程和實(shí)踐環(huán)節(jié)。
就業(yè)面向：國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、法律服務(wù)部門的文秘及相關(guān)崗位。
本專業(yè)培養(yǎng)具有必備的法學(xué)和文秘專業(yè)的基本理論知識(shí)和法律職業(yè)崗位文秘工作技能的復(fù)合型高等應(yīng)用性專門人才。
主要課程：法理學(xué)、憲法學(xué)、刑法學(xué)、民法學(xué)、文獻(xiàn)檢索、司法筆錄訓(xùn)練、書記員工作概論、檔案管理、法律文書訓(xùn)練、現(xiàn)代漢語與基礎(chǔ)寫作、秘書理論與實(shí)務(wù)、計(jì)算機(jī)與應(yīng)用。
修業(yè)年限：基本學(xué)制三年，最長修業(yè)年限五年。
培養(yǎng)目標(biāo)：本專業(yè)主要培養(yǎng)具備法律事務(wù)執(zhí)業(yè)能力、掌握秘書技能、會(huì)英語、會(huì)電腦的應(yīng)用復(fù)合型人才。學(xué)生畢業(yè)時(shí)，要求取得國家秘書職業(yè)資格證書。
主要課程：大學(xué)英語、英語視聽說、專業(yè)英語、秘書實(shí)務(wù)、檔案管理、企業(yè)管理概論、法律文書、民法、行政法與行政訴訟法、合同法、國際經(jīng)濟(jì)法、公司法、稅法、電子商務(wù)、商務(wù)談判、溝通技巧、多媒體技術(shù)應(yīng)用、網(wǎng)頁制作等。
專業(yè)特色：注重塑造形象、提升品味;注重強(qiáng)化實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，培養(yǎng)學(xué)生復(fù)合型多元化的職業(yè)能力。
職業(yè)前景：學(xué)生畢業(yè)后，既能勝任各類企事業(yè)單位的法務(wù)助理工作，又能從事法庭助理、書記員、律師助理職業(yè)，還能從事各類企事業(yè)單位的行政助理和商務(wù)管理工作。本專業(yè)就業(yè)面廣，適應(yīng)性強(qiáng)，并有潛力成為高級(jí)管理人才。
培養(yǎng)目標(biāo)和要求
(一)培養(yǎng)目標(biāo)
培養(yǎng)擁護(hù)黨的基本路線，法律文秘專業(yè)第一需要的德、智、體、美全面發(fā)展的高技能人才和高素質(zhì)的勞動(dòng)者，學(xué)生應(yīng)在掌握專業(yè)必備的基本理論知識(shí)和專門知識(shí)的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)掌握從事本專業(yè)領(lǐng)域?qū)嶋H工作的能力、技術(shù)和技能，具有良好的職業(yè)道德和敬業(yè)精神。
(二)素質(zhì)、知識(shí)和能力基本要求
1. 素質(zhì)基本要求
堅(jiān)持黨的基本路線，努力成為中國特色社會(huì)主義的建設(shè)者和接班人;樹立正確的世界觀、人生觀、價(jià)值觀，具有辯證唯物主義和歷史唯物主義思想;誠實(shí)守信，團(tuán)結(jié)合作，遵紀(jì)守法，愛崗敬業(yè)，具有高尚的社會(huì)公德和職業(yè)道德;具有本專業(yè)的基本理論知識(shí)，掌握本專業(yè)的高新技術(shù)和技能;養(yǎng)成正確的審美意識(shí)、審美情趣和美感，具有一定的認(rèn)識(shí)美、欣賞美和創(chuàng)造美的能力;積極向上、心理健康，具有自我調(diào)控、建立和諧人際關(guān)系的知識(shí)與技能;積極參加體育鍛煉，養(yǎng)成良好的衛(wèi)生、生活習(xí)慣，具有一定的體育健身知識(shí)和技能，身體素質(zhì)達(dá)到國家大學(xué)生體質(zhì)健康標(biāo)準(zhǔn)。
2. 知識(shí)基本要求
(1)掌握語言文學(xué)類、政治哲學(xué)類等基本知識(shí)。
(2)掌握法律專業(yè)知識(shí)、文秘方面基本理論和基本知識(shí)，其中包括辦文、辦事、辦會(huì)方面的基本方法和基本理論。
(2)掌握管理學(xué)、秘書心理學(xué)的基本理論和基本知識(shí)。
(3)掌握民事訴訟、刑事訴訟等程序的基本知識(shí)。
(4)掌握辦公室管理、檔案管理的基本理論與基本知識(shí)，懂得檔案和信息處理的基本規(guī)則和法律法規(guī)。
(5)掌握公共關(guān)系、社交禮儀的基本知識(shí)和基本規(guī)則。
(6)掌握法律公文及其它常用應(yīng)用文的寫作知識(shí)。
(7)熟練掌握計(jì)算機(jī)的理論知識(shí)，能運(yùn)用現(xiàn)代化辦公設(shè)備進(jìn)行法律文秘事務(wù)運(yùn)作。
3. 能力基本要求
(1)熟練運(yùn)用漢語語言的能力，其中包括心領(lǐng)神會(huì)的能力、口頭表達(dá)能力、法律咨詢、中文寫作能力。
(2)運(yùn)用法律文秘知識(shí)進(jìn)行辦文的能力。
(3)運(yùn)用法律文秘知識(shí)進(jìn)行辦事的能力。
(4)運(yùn)用法律文秘知識(shí)進(jìn)行辦會(huì)的能力。
(5)具有較強(qiáng)的法律文書制作和公文處理能力。
(6)運(yùn)用法律和文秘的基本理論知識(shí)從事法律文秘運(yùn)作的能力。
(7)運(yùn)用基本法律知識(shí)進(jìn)行法律咨詢、司法調(diào)解和解決一般法律問題的能力。
(8)公關(guān)活動(dòng)策劃能力和人際溝通、接待協(xié)調(diào)能力。
(9)運(yùn)用計(jì)算機(jī)進(jìn)行辦公事務(wù)處理、法律秘書實(shí)務(wù)活動(dòng)的能力。
(三)證書要求
1.獲取相應(yīng)的普通話等級(jí)證書。
2.獲取全國大學(xué)生英語應(yīng)用能力考試B級(jí)以上證書或大學(xué)四極以上證書。
3.獲取全國高等院校計(jì)算機(jī)等級(jí)考試二級(jí)證書或勞動(dòng)部門計(jì)算機(jī)操作中級(jí)以上證書。
4.秘書資格證書。
