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一、問題的提出
過去經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論研究，關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的研究范圍都是與研究者對經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的界定緊密聯(lián)系的。在此筆者將其稱之為“調(diào)整對象說”。這一學(xué)說有多種觀點①，其中最有代表性也最有優(yōu)秀的觀點是以劃分經(jīng)濟(jì)法與民法、經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系為前提，將它們之間的關(guān)系表述為既有密切聯(lián)系又有區(qū)別的不同法律部門，然后確立經(jīng)濟(jì)法的獨立地位②。這一理論，看似對經(jīng)濟(jì)法與民法、經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系作了劃分，但深入考察便不難發(fā)現(xiàn)：它并沒有真正闡明經(jīng)濟(jì)法與民法、經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系，也不可能劃清它們的界限。這里明顯的問題是：經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象是什么？至今仍無統(tǒng)一認(rèn)識。以一個不確定的概念來作為劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)，就不同學(xué)者所認(rèn)識的不同的經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象而言，經(jīng)濟(jì)法與民法、經(jīng)濟(jì)法與行政法的界限或經(jīng)濟(jì)法的范圍絕非毫厘之差。
本文無意于批判或非難某種理論，且筆者也是調(diào)整對象說的贊成者。但是，這種研究方法作為一種既定模式，在一定程度上束縛了研究的深入，阻礙了縱深思維。因此，有必要跳出既定模式的簡單框架。
筆者認(rèn)為，現(xiàn)存的調(diào)整對象說在闡述經(jīng)濟(jì)法的獨立性時，至少存在如下難題：
1、作為區(qū)分民法與經(jīng)濟(jì)法、行政法與經(jīng)濟(jì)法的的調(diào)整對象究竟是什么？是經(jīng)濟(jì)關(guān)系還是社會關(guān)系？這些關(guān)系的特點是什么？
2、經(jīng)濟(jì)關(guān)系能否分割？經(jīng)濟(jì)法與民法、行政法在調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系時是共同調(diào)整還是分別調(diào)整？如果是共同調(diào)整，不同的法律部門劃分以什么為標(biāo)準(zhǔn)？如果是分別調(diào)整，不同的法律部門又以什么為劃分標(biāo)準(zhǔn)？
3、法律部門的分類與學(xué)科分類是否同一概念？以調(diào)整對象為標(biāo)準(zhǔn)所劃分的法律部門是學(xué)理概念還是法律形式概念？
這些問題，都是十分艱難卻又表現(xiàn)解決的經(jīng)濟(jì)法學(xué)基礎(chǔ)理論問題。
二、調(diào)整對象與法律部門的劃分
1.法治環(huán)境的影響
受傳統(tǒng)的封建制度、歷史文化的影響，的現(xiàn)實法律環(huán)境亂象叢生，人們對法律的執(zhí)行與實施抱有質(zhì)疑甚至絕望的態(tài)度。走訪中的一些學(xué)生表示，他們有時候不得不“信人而不信法”、“信權(quán)而不信法”，“信教而不信法”，許多依照法律程序無法解決的事情，往往會涉及到一些特殊人員或特殊權(quán)力，權(quán)力濫用已經(jīng)成為污染司法、污染行政、進(jìn)而影響穩(wěn)定的嚴(yán)重因素。
2.傳統(tǒng)文化的影響
受宗教文化、政教合一制度的歷史影響深遠(yuǎn)。因而、權(quán)利信仰等代替法律信仰潛移默化地滲透到校園的各個角落,使得許多藏區(qū)的大學(xué)生形成了義務(wù)本位、不重視自己權(quán)利的傳統(tǒng)觀念。在需要用法律手段保障自己權(quán)益的時候，一些學(xué)生從主觀上不會把法律作為保護(hù)自己的手段，從心理上排斥法律的適用，對法律表現(xiàn)出茫然退縮、猶疑不定的態(tài)度。這是因為在的現(xiàn)實生活中，還沒有形成對法律信仰這種價值觀的普遍認(rèn)同，從而成為藏區(qū)大學(xué)生法律信仰危機(jī)產(chǎn)生的重要原因之一。
3.學(xué)校法制教育的缺失
我國的大學(xué)生法制教育課雖然已經(jīng)開展多年，但卻一直從屬于大學(xué)生思想政治教育的范疇。特別是2005年教育部將《法律基礎(chǔ)》課程與《思想道德修養(yǎng)》課程進(jìn)行整合后，從2006年秋季起，《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程成為現(xiàn)階段非法學(xué)專業(yè)大學(xué)生法制教育的主要渠道。然而整合后的課程中法律知識部分被大幅壓縮，只占整體內(nèi)容的1/3不到，使得一些老師、同學(xué)均認(rèn)為此部分的內(nèi)容不甚重要，造成了在授課與學(xué)習(xí)的過程中的忽略。高校也不例外，同學(xué)們往往針對考試突擊背誦課本內(nèi)容，而對法治的精神與內(nèi)涵則避而不談，更加不會對法律信仰進(jìn)行深入探討。
4.學(xué)生自身的原因
大學(xué)校園是一個小的社會，但是這個社會與真實的社會比較，顯得更為簡單和純粹。現(xiàn)在的大學(xué)生經(jīng)歷挫折較少，社會經(jīng)驗缺乏，對事物的認(rèn)識不夠深入，理論思維能力尚未成熟，還沒有真正建立起自身成熟的世界觀、人生觀、價值觀。當(dāng)社會上一些不良思想涌入校園時，他們的觀念勢必會受到影響。很多同學(xué)往往重視專業(yè)知識的提高，來為將來就業(yè)做好準(zhǔn)備，卻忽視了法律素養(yǎng)的提高，遇事容易表現(xiàn)出情感超越理智，不冷靜、易沖動的特征，甚至采取消極的應(yīng)對行為。此類學(xué)生如果未得到長期、正確的引導(dǎo)，就很容易導(dǎo)致他們從內(nèi)心深處藐視法律的威信，直接影響其法律信仰的形成。
二、大學(xué)生法律信仰的培養(yǎng)
1.凈化的法治環(huán)境
在目前的法治環(huán)境中，大學(xué)生們所見所聞的一些特權(quán)事件、不公事實等，使得他們極易對法律的權(quán)威產(chǎn)生動搖。因此,要維護(hù)大學(xué)生乃至公眾對法律的信仰，就必須對國家權(quán)力的行使進(jìn)行合法有效地控制，全面提升官員的業(yè)務(wù)能力和職業(yè)道德，從根本上凈化法治環(huán)境，從而使學(xué)生確立“法治”優(yōu)于“人治”的理念，正確理解“權(quán)”與“法”的關(guān)系。這是法治最終得以實現(xiàn)的關(guān)鍵環(huán)節(jié),也是法律信仰得以產(chǎn)生的必要前提。
2.完善高校的法制教育
大學(xué)生法律觀念和法律信仰的培養(yǎng)是一個長期而系統(tǒng)的工程，這就需要高校在傳統(tǒng)的法制教育基礎(chǔ)上，改進(jìn)教學(xué)方法，在灌輸法律知識的同時，注重法治精神的滲透和法律在實踐當(dāng)中的應(yīng)用，注重發(fā)揮理論與實踐的合力作用，積極組織學(xué)生對熱點法治問題進(jìn)行模擬庭審、法律辯論等進(jìn)行法治實踐，調(diào)動學(xué)生的興趣和積極性，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)法律的熱情，使他們能夠從實際生活出發(fā)，自覺遵守法律及相關(guān)規(guī)章制度，并學(xué)會運用法律維護(hù)自身的合法權(quán)益。同時，各高校還應(yīng)營造依法治校、依章辦事的校園法律文化氛圍。要堅持在法律、制度面前人人平等，嚴(yán)格執(zhí)行學(xué)校的各項規(guī)章制度，發(fā)生違紀(jì)現(xiàn)象做到秉公辦理，在評優(yōu)、評先的各項活動中，堅持“公平、公正、公開”，嚴(yán)禁走后門、弄虛作假、行賄受賄行為的發(fā)生。在師生權(quán)益受損時，學(xué)校應(yīng)當(dāng)為師生提供法律咨詢與幫助，必要時支持師生依法提訟，維護(hù)合法權(quán)益。在這樣的校園環(huán)境中，大學(xué)生們必然會體會到法律、紀(jì)律、制度的權(quán)威與價值，會自覺維護(hù)法紀(jì)，嚴(yán)格按規(guī)定辦事，從而逐步生成法律信仰。
3.注重大學(xué)生道德建設(shè)，提升法律意識
法律規(guī)則本身不足以使人們自覺地產(chǎn)生信仰，只有當(dāng)法律的規(guī)則與程序產(chǎn)生某種社會效果，并且這種效果符合人們對正義、公平的評判標(biāo)準(zhǔn)時才能夠喚起人們對法律的信任與遵從。因此，法律作為道德的最后防線，為人們履行道德義務(wù)劃定了最后標(biāo)準(zhǔn)。沒有道德作為基礎(chǔ)，法律往往顯得蒼白無力。在培養(yǎng)大學(xué)生法律意識時，必須首先從道德要求開始做起。在強(qiáng)化大學(xué)生道德意識與倫理習(xí)慣的同時，強(qiáng)化其對法律的信仰，使之成為一種自覺的、深入的信仰。同時，還要喚醒大學(xué)生的權(quán)利意識，使他們摒棄封建歷史文化的影響，認(rèn)同法律存在的價值，樹立判斷是非曲直的法律觀念，激發(fā)他們學(xué)法用法的法律熱情，真正自愿接受和遵守現(xiàn)行的法律制度，維護(hù)法律的尊嚴(yán)，培養(yǎng)他們對法律的情感，從內(nèi)心深處自覺撐起法律信仰的大廈。
三、結(jié)語
一、“80后”離婚案件特點
（一）從當(dāng)事人角度出發(fā)
1.獨生子女占大多數(shù)?！?0后”是中國第一次用法制限制人類生育出生的一代。嬌生慣養(yǎng)中長大，難逃稚嫩與輕率；在處理婚姻問題上彼此缺乏寬容理解。在全國登記離婚的夫妻中“80后”占很大比重，其中90％是獨生子女。
2.女方提出離婚的占多數(shù)。據(jù)北京統(tǒng)計的110件“80后”離婚案件中，女方提出的占60.9%。浙江溫州鹿城法院一份調(diào)查也顯示，“80后”離婚案中七成半是女方“休夫”。
3.雙方家長干涉過多?！?0后”離婚案件中，雙方父母介入的現(xiàn)象突出。訴訟中，雙方父母及親屬大多陪同；甚至部分父母直接以訴訟人的身份參加。許多初期感情穩(wěn)定的夫妻在婚后鬧離婚，大多離不開雙方父母的過多干預(yù)。
（二）從案件整體角度出發(fā)
1．“閃婚”“閃離”，婚齡短。2009年11月30日，重慶市有72860對婚姻解體，其中“閃離率”高達(dá)25.7%；并且近四年的數(shù)據(jù)顯示，“閃離率”最高可達(dá)65%。
2．原因趨于多樣化。除家庭暴力、財產(chǎn)糾紛、情感問題等傳統(tǒng)原因?qū)е禄橐銎屏阎猓狈捜?、?jīng)濟(jì)不獨立、家務(wù)低能、沉溺網(wǎng)絡(luò)成為“80后”離婚新理由。
3．調(diào)解離婚比例較大?！?0后”當(dāng)事人大多沒有復(fù)雜的財產(chǎn)糾紛和子女撫養(yǎng)問題，根據(jù)該類案件處理情況顯示，調(diào)解離婚案件占比例最高。
二、“80后”離婚原因
婚姻是復(fù)雜的社會現(xiàn)象，深受政治、經(jīng)濟(jì)、文化和當(dāng)事人健康狀況等諸多因素的影響和制約?！?0后”離婚的原因有：
（一）經(jīng)濟(jì)因素
隨著社會壓力增大，房奴、孩奴出現(xiàn)，“80后”婚姻面臨經(jīng)濟(jì)問題新考驗。一部分人在經(jīng)濟(jì)上嚴(yán)重依賴父母，是婚姻出現(xiàn)問題的原因之一。另外，“80后”女性經(jīng)濟(jì)地位逐步提高，打破傳統(tǒng)生活模式，加上雙方缺乏溝通，極易導(dǎo)致夫妻感情破裂。
（二）社會因素
經(jīng)濟(jì)全球化難免文化糟粕，無形中影響了游走于思潮邊緣的“80后”。在錯誤世界觀、人生觀和價值觀的引導(dǎo)下，一些人迷失了人生方向，追求感官享樂，視婚姻為兒戲，最終導(dǎo)致夫妻感情破裂。
（三）當(dāng)事人因素
1．草率結(jié)婚導(dǎo)致“閃離”。婚前缺乏深入了解，未經(jīng)慎重考慮便草率結(jié)婚；婚后感情基礎(chǔ)薄弱，容易導(dǎo)致離婚?！伴W婚”不符合婚姻基本規(guī)律，導(dǎo)致社會離婚率升高，有悖于婚姻法設(shè)立的根本目的。
2．對婚姻質(zhì)量要求高?！?0后”尤其是女性，接受文化教育水平不斷提高，對婚姻期望值越來越大；難免過分追求情調(diào)和浪漫，現(xiàn)實生活與婚前期望一旦產(chǎn)生矛盾不可調(diào)和，離婚就成為必然選擇。
3．獨生子女自身原因。“80后”大多是獨生子女，習(xí)慣以自我為中心，家庭責(zé)任感淡薄，相互間缺少容忍，經(jīng)濟(jì)依賴和家務(wù)低能等問題嚴(yán)重，加上父母干涉過多，加劇了雙方矛盾的惡化，促使了獨生子女成為離婚的高發(fā)人群。
（四）法律因素
中國婚姻法律的立法變化，客觀上成為離婚率增長的催化劑?；橐鱿拗茥l件減少，登記制度簡化，成本降低，在一定程度上加快了離婚的步伐。判斷“夫妻感情徹底破裂”的規(guī)定過于原則，主觀色彩濃重。
三、解決“80后”離婚的對策
隨著社會不斷進(jìn)步更新，新問題、新情況不斷出現(xiàn)。面對“80后”的婚姻問題，法律所特有的滯后性和保守性日益突出。如何處理這些矛盾，引發(fā)我們深深思索。除了加強(qiáng)道德教育、堅持主流價值的輿論導(dǎo)向之外，有必要借鑒國內(nèi)外治理婚姻家庭法律問題的先進(jìn)經(jīng)驗，以填補(bǔ)空白。
（一）完善我國判定離婚的法定條件?，F(xiàn)行婚姻法對判定離婚的法定條件，規(guī)定過于原則。何為夫妻感情徹底破裂，主觀色彩濃重。實踐中，法官個人對原則的理解各異，主觀臆斷極有可能出現(xiàn)誤解。理想立法模式應(yīng)是列舉與概括并存。列舉離婚理由、條件，加以相對抽象的伸縮性規(guī)定來概括,彌補(bǔ)列舉之不足，保證立法完整，使司法機(jī)關(guān)有章可循。另外，采示例主義立法是各國立法的總趨勢，值得我國借鑒。以“婚姻關(guān)系徹底破裂且共同生活難以維持”作為準(zhǔn)予離婚的法定條件較妥。
（二）有效控制離婚率，必須從立法入手，加強(qiáng)法律管理力度和可操作性，完善婚姻登記措施，控制濫離現(xiàn)象蔓延。面對日益升高的離婚率，世界上很多國家通過建立離婚緩沖期、離婚前公告期、離婚分居期等內(nèi)容來完善婚姻登記制度。若離婚登記程序過于簡單，不能有效預(yù)防尚未破裂的婚姻關(guān)系，離婚緩沖期會給當(dāng)事人以審慎時間充分考慮，有利于緩和矛盾，減少糾紛。另外，增加婚前指導(dǎo)和教育制度，通過培訓(xùn)等方式使婚姻雙方掌握和學(xué)習(xí)相處之道，從而有效降低離婚率。實行婚姻登記公示制度，由雙方長輩、親友對其婚姻進(jìn)行有效監(jiān)督，有效避免第三者介入，對婚姻當(dāng)事人形成有效約束力，從而維護(hù)婚姻穩(wěn)定。
一、法官的知識文化
知識是法官司法的智能之源。法官審題蝗案件大到社會穩(wěn)定、企業(yè)生死，小到鄰里糾紛、家庭官司等等，所的知識包羅萬象。這就要求法官要有一個符合自身文化特質(zhì)的知識結(jié)構(gòu)。據(jù)此，法官所應(yīng)具備的與審判相適應(yīng)的知識文化，主要應(yīng)包括以下幾個方面：
一是法學(xué)知識。法官不是機(jī)械搬用法條的法律工匠，必須掌握相當(dāng)法學(xué)理論知識，才能對屬地人文字含義、立法宗旨、法律原理、條文體系等多方面進(jìn)行理解和分析，從而保證正確的運用法律。
二是政治知識。法官是國家政治的維護(hù)者，擔(dān)負(fù)著國家統(tǒng)治的使命。學(xué)習(xí)政治是法官的天職，是法官能否作出公正和正義判決的重要因素。忽視政治學(xué)習(xí)，法官就會迷失政治方向，并難于正確運用法律促進(jìn)社會的進(jìn)步。
三是歷史知識。一名法官不了解歷史，他對各項法律制度就會知其然不知其所以然，也無法對其實施的法律后果進(jìn)行合乎歷史發(fā)展規(guī)律的明智推斷，從而，也就無法完成依法治國的神圣使命。
四是文學(xué)知識。法官要有豐厚的人文底蘊。浡總計文學(xué)名著，不僅可以錘煉自己的文學(xué)表達(dá)能力，而且有助于法官更深刻的了解社會、認(rèn)識人生、加深人文底蘊、增添價格魅力，并在嚴(yán)肅的司法活動中體現(xiàn)社會主義的人文關(guān)懷。
五是與審理案件相適應(yīng)的其他知識。法官應(yīng)當(dāng)要有豐厚的人生歷練具備豐富的社會知識和閱歷，熟悉當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣和風(fēng)土人情，并了解所審理案件的其他學(xué)科的知識，惟有如此，才能使法律的公平正義在具體案件審理中得到更好的體現(xiàn)。
二、法官的精神文化
法官的精神文化，體現(xiàn)著法官的價值取向和意識gady.px包括法官的司法思想、理念、道德、精神等諸多方面，是法案文化的核心。
一是在司法思想上，必須樹立司法為民的指導(dǎo)思想。因為法官履行保護(hù)人民、打擊犯罪、制裁違法、定紛止?fàn)?、化解矛盾等神圣職?zé)，最終是為國家和最廣大人民的根本利益服務(wù)的。
二是在司法理念上，必須樹立大局、公正、高效、文明、廉潔等現(xiàn)代司法理念。因為自覺服從并服務(wù)于黨和國家工作大局，重視法律效果和社會效果的統(tǒng)一，是法官正確司法的前提和關(guān)鍵是檢驗法官政治堅定性的重要標(biāo)準(zhǔn)。
三是在司法道德上，必須樹立忠于職守、秉公辦案、剛正不阿、不徇私情等職業(yè)道德觀，并具備正直善良、懲惡揚善、弘揚正義等高尚的道德操守。
三、法官的行為文化
法官的行為文化是指法官在調(diào)節(jié)社會關(guān)系（含法官群體關(guān)系）中所產(chǎn)生的活動文化。它包括法官的司法審判行為、司法宣傳行為、司法社交行為、司法人事行為等等，是法官知識文化和精神文化的折射。
法官的司法審判行為，在于通過審判活動保護(hù)人民、打擊犯罪、制裁違法、定紛止?fàn)?、化解矛盾，建立和諧文明的社會關(guān)系。
法官的司法宣傳行為，在于通過審判積極開展法治宣傳活動，教育公民自覺遵守憲法和法律，維護(hù)社會主義法治秩序。它包括公開宣判、庭審直播、以案說法、公布典型案例、組織重大疑難案例的討論、提出司法建議等行為。
法官的司法社交行為，在于通過法官嚴(yán)肅而謹(jǐn)慎的社會交往活動，避免因其不當(dāng)言行而使公眾對司法公正產(chǎn)生合理的懷疑，以維護(hù)法官公正、廉潔、文明的司法形象。它包括法官保持清正廉潔、遵守司法禮儀、約束業(yè)外活動等行為。
法官的司法人事行為，在于通過法官的人事活動優(yōu)化法官群體、激勵法
官司法，它包括法官的準(zhǔn)入、選任、培訓(xùn)、晉升、輪崗、考核、獎懲、保障等行為。
四、法官的制度文化
法官制度文化是約束法官行為的規(guī)范性文化，是法官精神文化和行為文化的保證，并受社會制度的司法制度的制約。
司法審判制度，重在規(guī)范法官的司法和宣傳行為，以確保為民司法和審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)公正高效的行使。
建立市場經(jīng)濟(jì)，必須反對市場壟斷。我國在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。本文擬將根據(jù)我國新出臺的《反壟斷法》，并結(jié)合國情對行政壟斷制度作出進(jìn)一步的探討和研究。
一、行政壟斷的定義
行政壟斷是指行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有治理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟(jì)制度和實行計劃經(jīng)濟(jì)體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經(jīng)濟(jì)壟斷，行政壟斷具有更為嚴(yán)重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導(dǎo)致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟(jì)缺乏生機(jī)的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟(jì)體制所追求的目標(biāo)相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴(kuò)散，并終極導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構(gòu)成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構(gòu)件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有治理公共事務(wù)職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有治理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或貿(mào)易服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取逾額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而盡大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納進(jìn)反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關(guān)系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟(jì)上風(fēng)地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強(qiáng)制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟(jì)上風(fēng)地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護(hù)的社會主義市場競爭關(guān)系。實踐中行政機(jī)關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國家行政治理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判定一種行政非法行為是否是行政壟斷的標(biāo)準(zhǔn)就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：
1．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有治理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。
2．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有治理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費項目、實行歧視性收費標(biāo)準(zhǔn)，或者規(guī)定歧視性價格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗標(biāo)準(zhǔn)，或者對外地商品采取重復(fù)檢驗、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進(jìn)進(jìn)本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進(jìn)進(jìn)本地市場；(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進(jìn)進(jìn)或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。
3．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有治理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動。
4．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有治理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不同等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。
5．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有治理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，強(qiáng)制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。
6．行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。
以上四個構(gòu)成要件，是判定行政壟斷的根本標(biāo)準(zhǔn)，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動，但進(jìn)一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛伏著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴(yán)格計劃經(jīng)濟(jì)體制下的政府集權(quán)，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在碰到市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面效應(yīng)時，也經(jīng)常簡單回咎于缺乏治理，而再次強(qiáng)化早已駕輕就熟的行政干預(yù)，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標(biāo)，封閉、保護(hù)地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標(biāo)準(zhǔn)和考核體制，過往很長一段時間以GDP為唯一指標(biāo)，沒有全面落實科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確熟悉和分析的基礎(chǔ)上。
四、規(guī)制行政壟斷的法律措施
通過以上的扼要分析，可以看出，現(xiàn)實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當(dāng)復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實原因，對行政壟斷進(jìn)行規(guī)制，是整個中國改革進(jìn)程中的一項綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會促使、推動行政治理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點：
有專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有調(diào)查權(quán)，采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個獨立的、集中的、同一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機(jī)關(guān)，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來保證法律的實施，能夠和強(qiáng)大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟(jì)體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
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參考文獻(xiàn):
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孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。
曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。
正當(dāng)防衛(wèi)所針對的不法侵害必須是現(xiàn)實存在的，而不是虛幻或想象的。所謂現(xiàn)實的不法侵害，是指不法侵害是客觀存在的，這包括侵害的客觀性和不法的客觀性。侵害的客觀性是指對行為對象而言，該行為實際上確實對國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)或其他權(quán)利造成實際的損害或者損害的危險。一個行為如果雖然在外觀上具有侵害的特征，但實際上無害甚或有益，則該行為不具備危害的現(xiàn)實性，如醫(yī)生截去患者的患肢，對醉酒的人加以管束等，因此行為人誤將客觀上有益的行為或者不具有侵害性的行為當(dāng)做侵害行為的，其“防衛(wèi)”行為不具備正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件——不法侵害的存在，故不成立正當(dāng)防衛(wèi)，理論上稱為“假想防衛(wèi)”。
二、假想防衛(wèi)的具體類型
（一）據(jù)假想防衛(wèi)的前提條件來分
1.無侵害前提的假想防衛(wèi)：即客觀上并無侵害行為的存在，假想防衛(wèi)人對事實的有無，存在認(rèn)識上的錯誤，因而采取“正當(dāng)防衛(wèi)”的行為。例品行口碑不好的江某到朋友林某家玩，拿出防身短刀請林鑒賞。恰好林弟從外面進(jìn)來，見狀誤認(rèn)為江要殺林，便抓起酒瓶將江頭部擊成重傷。本例中江某純屬無辜，林弟的行為不是正當(dāng)防衛(wèi)，有社會危害性。但其主觀方面存在正當(dāng)防衛(wèi)的假想，就是沒有侵害前提的假想防衛(wèi)。
2.無不法侵害前提的假想防衛(wèi)：即外表上似乎正在進(jìn)行不法侵害，但實際上是行使正當(dāng)防衛(wèi)或其他排除違法性的行為，而假想防衛(wèi)人誤認(rèn)為是正在進(jìn)行的不法侵害，因而采取“正當(dāng)防衛(wèi)”的行為。
3.無正在進(jìn)行的不法侵害前提的假想防衛(wèi)：即客觀上雖有不法分割的現(xiàn)象，但尚未構(gòu)成直接威脅，而假防衛(wèi)人誤認(rèn)為不法分割正在進(jìn)行，因而采取“正當(dāng)防衛(wèi)”的行為。
（二）據(jù)假想防衛(wèi)表現(xiàn)形式的要點來分
據(jù)此，可分為:1.因?qū)π袨樾再|(zhì)的認(rèn)識錯誤而實施不法侵害行為的假想防衛(wèi)，包括把對方的正當(dāng)活動誤認(rèn)為是不法侵害行為而對其實行假想防衛(wèi)、把法律所提倡的合法行為誤認(rèn)為是不法侵害行為而對對方實行假想防衛(wèi)、把執(zhí)行職務(wù)的行為誤認(rèn)為是不法侵害而對對方實行假想防衛(wèi)三種情況。 2.把無實害的預(yù)備行為誤認(rèn)為是有害的不法行為，對對方實行正當(dāng)防衛(wèi)。3.不法侵害行為不存在，由于行為人受騙誤認(rèn)為不法侵害存在，對對方實施假想防衛(wèi)。4.對象錯誤的假想防衛(wèi)：即客觀上雖然受到了不法侵害，但防衛(wèi)人對不法侵害人發(fā)生了認(rèn)識上的錯誤，弄錯了對象，而對無辜的第三者實行“正當(dāng)防衛(wèi)”行為，即通常所說的防衛(wèi)第三者。
劉明祥教授認(rèn)為所謂“實際上并不存在不法行為”排除了在實行正當(dāng)防衛(wèi)過程中，由被防衛(wèi)者對國家﹑社會及公民個人合法權(quán)益所造成的客觀侵害行為，而一旦這種侵害行為存在，則只能認(rèn)為是在實行正當(dāng)防衛(wèi)過程中出現(xiàn)的事實錯誤。從而阻卻了在正當(dāng)防衛(wèi)過程中假想防衛(wèi)的成立。筆者認(rèn)為劉的理解有些過窄，在正當(dāng)防衛(wèi)過程中，完全有可能因為行為人誤認(rèn)為不法侵害行為的存在，為了排除這種不法侵害行為，保護(hù)合理的利益而實施“防衛(wèi)”行為。當(dāng)然在現(xiàn)實生活中，對象錯誤的假想防衛(wèi)極其少見。
（三）據(jù)行為人對正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件發(fā)生錯誤認(rèn)識而實行防衛(wèi)來分
除了狹義的典型假想防衛(wèi)外，還有不法侵害尚未到來或已經(jīng)過去，但行為人誤認(rèn)為正在進(jìn)行，因而實行“防衛(wèi)”的“防衛(wèi)時間錯誤”。據(jù)此分為事前防衛(wèi)的假想防衛(wèi)及事后防衛(wèi)的假想防衛(wèi)。事前防衛(wèi)的假想防衛(wèi)即在不法侵害尚處于預(yù)備階段或犯意表示階段，對于合法權(quán)益的威脅，并未達(dá)到現(xiàn)實狀態(tài)，不法侵害人是否真的實施某種侵害還無法判斷，而假想防衛(wèi)人誤以為不法侵害行為已經(jīng)開始發(fā)生而實施的防衛(wèi)行為。事后防衛(wèi)的假想防衛(wèi)即不法侵害確已實施完畢、中止或被迫停止，但假想防衛(wèi)人出于認(rèn)識錯誤，誤認(rèn)為其尚未結(jié)束，不法侵害仍在進(jìn)行之中而采取的防衛(wèi)行為。實踐中一般有不法侵害行為確已自動中止、不法侵害人已被制服、侵害行為已經(jīng)實施完畢，危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生三種情況。
（四）雙方互為的假想防衛(wèi)
即客觀上雙方都不存在正當(dāng)防衛(wèi)前提條件，但主觀上都誤認(rèn)為具備，因而發(fā)生沖突，有的甚至釀成嚴(yán)重流血事件?；榧傧敕佬l(wèi)具有互為條件的特征，如果將其視為一方的責(zé)任，就不能得出準(zhǔn)確的結(jié)論。此外，由于矛盾雙方產(chǎn)生假想防衛(wèi)的情節(jié)不同，發(fā)展不同，后果也不同，又存在兩種例外情況：1.同時著手的互為假想防衛(wèi)：即雙方都誤認(rèn)為有自己面臨不法侵害的威脅，如不及時自衛(wèi)，一待對方動手，便會措手不及，因而同時著手實施各自所認(rèn)為的“正當(dāng)防衛(wèi)”。2.異時著手的互為假想防衛(wèi)：即雙方都誤認(rèn)為自己面臨不法侵害的威脅，但一方先動手，他方后動手，先動手一方屬于假想防衛(wèi)，后動手一方若未明顯超過必要的限度，其他方面也符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件的，則應(yīng)以正當(dāng)防衛(wèi)來對待。在我國有的學(xué)者認(rèn)為：不能以動手先后來確定誰是假想防衛(wèi)誰是正當(dāng)防衛(wèi)，因為先動手者并不一定就是不法侵害的實行者，而實際上雙方都誤解了對方行為的性質(zhì)，以為對方是在實行不法侵害，并都是出于防衛(wèi)意圖進(jìn)行的反擊，因此都完全符合假想防衛(wèi)的特征，應(yīng)以假想防衛(wèi)論處。筆者認(rèn)為承認(rèn)前者的行為是假想防衛(wèi)，而且其又先動手，則事實上其行為已經(jīng)構(gòu)成了真正的不法侵害，后者針對這種不法侵害而實施的反擊，已具有防衛(wèi)意圖，就具備了正當(dāng)防衛(wèi)的全部構(gòu)成要件，后動手的一方應(yīng)該成立正當(dāng)防衛(wèi)。
三、假想防衛(wèi)的刑事責(zé)任
刑法理論上，對假想防衛(wèi)的處理有不同的觀點：一是認(rèn)為假想防衛(wèi)在構(gòu)成犯罪的情況下應(yīng)按故意犯罪處理；二是認(rèn)為假想防衛(wèi)不具有主觀犯罪故意，不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任；三是認(rèn)為假想防衛(wèi)既可構(gòu)成故意犯罪，也可構(gòu)成過失犯罪，也可不負(fù)刑事責(zé)任；四是認(rèn)為假想防衛(wèi)不可能構(gòu)成故意犯罪，但一般情況下以過失犯罪處罰，也可能屬于意外事件不負(fù)刑事責(zé)任。筆者較同意第四種觀點，即假想防衛(wèi)只能構(gòu)成過失犯罪，或?qū)儆谝馔馐录回?fù)刑事責(zé)任，而不能成立故意犯罪。
（一）假想防衛(wèi)不構(gòu)成故意犯罪
假想防衛(wèi)不應(yīng)以故意犯罪來處理。我國《刑法》第14條規(guī)定“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪”。由此可以看出，故意犯罪是以行為人明知行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果為前提條件的，而明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，又是以行為人明知自己的行為具有危害社會的性質(zhì)為重要內(nèi)容的。如果不知道自己的行為是危害社會的行為，當(dāng)然也就不可能明知此行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，從而也就不可能構(gòu)成故意犯罪。在假想防衛(wèi)的情況下，行為人對他人實施的防衛(wèi)行為雖然是故意行為，但這種故意是建立在對客觀事實的主觀認(rèn)識錯誤的基礎(chǔ)之上的，即行為人自以為自己的行為是對不法侵害的反擊，是一種對社會有益的正當(dāng)防衛(wèi)行為，即主觀上不具備犯罪故意的認(rèn)識內(nèi)容。因此，不能把假想防衛(wèi)的故意等同于犯罪故意。
（二）假想防衛(wèi)有可能構(gòu)成過失犯罪
假想防衛(wèi)可以過失犯罪論處。假想防衛(wèi)并非都是不具有罪過的行為，行為人主觀上往往存在過失，由于假想防衛(wèi)的行為人對沒有實行不法侵害的人造成了損害，有時甚至是導(dǎo)致了嚴(yán)重的后果，這雖然是由于行為人主觀上認(rèn)識錯誤造成有可寬恕的一面，但在多數(shù)情況下，只要稍加注意，就可以弄清不法侵害是否確實存在，采取適當(dāng)?shù)拇胧?，以避免錯誤及危害結(jié)果的發(fā)生。由于行為人應(yīng)當(dāng)注意而沒有注意，因而導(dǎo)致嚴(yán)重后果的發(fā)生，行為人自應(yīng)負(fù)過失責(zé)任。應(yīng)當(dāng)注意的是，我國刑法是以懲罰故意犯罪為原則，以懲罰過失犯罪為例外，因此，在假想防衛(wèi)案件中，由于過失造成危害后果的，只有刑法分則中明文規(guī)定處罰這種過失行為時，行為人才承擔(dān)過失犯罪的刑事責(zé)任。否則，即使造成一定損失也不能讓其承擔(dān)過失犯罪的刑事責(zé)任。
（三）假想防衛(wèi)有可能構(gòu)成意外事件
關(guān)鍵詞:民事責(zé)任;責(zé)任能力;過錯責(zé)任;民事法律主體
一、自然人民事責(zé)任能力的概念
(一)關(guān)于自然人民事責(zé)任能力含義的不同界定
1.不法行為能力說。持此學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為“然人對其實施的不法行為承擔(dān)民韋責(zé)任的資格或能力、違約責(zé)任能力和其他責(zé)任能力?！?/p>
2.意思能力說。該認(rèn)為自然人的民事責(zé)任能力,是其能夠理解自己的行為并且預(yù)見其違法行為結(jié)果的心理能力,亦即關(guān)于違法行為的意思能力。
3.識別能力說。認(rèn)為民事責(zé)任能力是“足以辨識自己的行為結(jié)果的精神能力”。
4.廣義民韋行為能力說?！巴ㄕf為,自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權(quán)利和設(shè)定民韋義務(wù),并且能夠?qū)ψ约旱倪`法行為承擔(dān)民事責(zé)任的資格?！?/p>
(二)作者的觀點
本文認(rèn)為,責(zé)任能力的概念應(yīng)界定為:行為人對自己的過失行為承擔(dān)民事責(zé)任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義:其一、責(zé)任能力的適用對象是過失行為,這體現(xiàn)了過錯責(zé)任主義,無過失責(zé)任及公平責(zé)任并不適用責(zé)任能力制度;其二、責(zé)任能力是行為人承擔(dān)責(zé)任的法律資格,有責(zé)任能力就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任,否則行為人則可免責(zé)。其實卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述:“不法行為能力或過失責(zé)任能力是指對自己的過失行為能承擔(dān)責(zé)任的能力?！?/p>
(三)民事責(zé)任能力的性質(zhì)
關(guān)于民事責(zé)任能力的性質(zhì),學(xué)者間存在較大的分歧,主要有兩種觀點,一種是歸屬能力說,一種是構(gòu)成說持構(gòu)成說的學(xué)者把責(zé)任能力理解為行為是否可以產(chǎn)生責(zé)任的能力,有時甚至把責(zé)任能力當(dāng)作過錯的基礎(chǔ),認(rèn)為責(zé)任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學(xué)者王澤鑒在討論侵權(quán)責(zé)任能力時,就將之視為侵權(quán)行為成立的一個要件一一過失一一的前提。“加害人因故意或過失侵害他人權(quán)利者,具主觀‘可歸責(zé)性,,而此項可歸責(zé)性須以責(zé)任能力(歸責(zé)能力)為前提。此屬侵權(quán)行為人負(fù)有損害賠償責(zé)任的資格,故也稱侵權(quán)行為能力,在思考邏輯上應(yīng)先肯定加害人有責(zé)任能力,進(jìn)而認(rèn)定其有無故意或過失。”歸屬能力說則認(rèn)為,民事責(zé)任能力用以確定一個人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說,為不法行為的能力(在德文中)往往用“歸責(zé)”概念來加以表示,不可歸責(zé),并不是說行為不可歸責(zé),在任何情況下,行為總是“他的”行為,這意思就是行為總是歸責(zé)于他的,不歸責(zé)于他的只是制裁而已。由此,在歸屬說之下,責(zé)任的成立和責(zé)任的承擔(dān)就被分為兩個問題,責(zé)任的成立與否由過錯來判定,而責(zé)任的承擔(dān)與否則由責(zé)任能力決定。
對于這兩種學(xué)說,筆者認(rèn)為它們在實際效果上是一樣的,都能達(dá)到使無民事責(zé)任能力人免責(zé)的效果,但筆者認(rèn)為構(gòu)成說更具合理性。因為從責(zé)任能力與過錯的關(guān)系來看,責(zé)任能力制度被看作是過錯原則適用的必然邏輯結(jié)果。近代民法是理性主義思想支配下的個人本位(或稱權(quán)利本位)的法律,自然人被看作是理性的主體,能以自身的理性能力認(rèn)清法律為其規(guī)定的活動領(lǐng)域,并有義務(wù)在該領(lǐng)域內(nèi)活動而不侵入他人的領(lǐng)域。如果自然人違背了這種理性認(rèn)識而超出自已的活動領(lǐng)域進(jìn)入他人的領(lǐng)域,則具有過錯,構(gòu)成侵權(quán),應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。過錯原則下的過錯,就被看作是一種背離理性認(rèn)識而應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)的主觀狀態(tài)。過錯包括故意和過失,無論故意或過失都以行為人對行為后果的認(rèn)識為前提,即過錯的形成以行為人具有認(rèn)識能力為前提。這就產(chǎn)生了不具有識別能力的主體其行為效力問題,而對這個問題的解決就是民事責(zé)任能力制度。
二、自然人民事責(zé)任能力制度的存在基礎(chǔ)和價值
(一)自然人民事責(zé)任能力制度的存在基礎(chǔ)
本文認(rèn)為,過錯責(zé)任制度是責(zé)任能力的制度基礎(chǔ)。責(zé)任能力制度是過錯責(zé)任制度的下位制度,其法律效果及適用范圍由過錯責(zé)任制度決定。責(zé)任能力制度僅于過錯責(zé)任制度中適用,而不能適用于無過錯責(zé)任及嚴(yán)格責(zé)任制度。民法上的法定能力有權(quán)利能力、行為能力及責(zé)任能力。從法的表現(xiàn)形式來看,權(quán)利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規(guī)定;行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規(guī)定;而責(zé)任能力則并不是法律概念,只是體現(xiàn)于民法典債篇的相關(guān)條文當(dāng)中。這說明,責(zé)任能力是解決責(zé)任承擔(dān)問題的法律制度,而權(quán)利能力、行為能力則是主體的取得權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的主體性條件。所以,我們并不能以對待權(quán)利能力、行為能力的思維來分析責(zé)任能力,不能從人格的高度來界定責(zé)任能力,從而以責(zé)任能力為基礎(chǔ)來分析責(zé)任承擔(dān)問題,以至使責(zé)任能力成為上位概念,而各種責(zé)任制度就成為下位制度。責(zé)任能力制度的最直接的法律后果模式是:有責(zé)任能力者應(yīng)對其造成的他人損害承擔(dān)責(zé)任,無責(zé)任能力者則免責(zé)。而有無責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責(zé)任能力人予以免責(zé),
(二)自然人民事責(zé)任能力的制度價值
1.平衡無識別能力人、受害人及監(jiān)護(hù)人之間的利益關(guān)系
責(zé)任能力的首要制度價值就是在于充當(dāng)無識別能力人、其監(jiān)護(hù)人及受害人之間的利益分配器,而控制這個利益分配器的閥門就是責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。責(zé)任能力制度之所以如此引起學(xué)者的重視,主要在于責(zé)任能力在未成年人造成他人損害的事件中,對未成年人、其監(jiān)護(hù)人及受害人之間的利益進(jìn)行調(diào)節(jié)。法者、司法者可以利用責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)——識別能力這一閥門對三者之間的利益進(jìn)行調(diào)控。如立法者將識別能力之有無的年齡標(biāo)準(zhǔn)提高時,就會使更多的受害人得到監(jiān)護(hù)人的賠償;反之,受害人的利益可能會因為未成年人的責(zé)任財產(chǎn)的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作嚴(yán)格解釋,就會使受害人因未成年人的免責(zé)而從監(jiān)護(hù)人那里得到賠償;如采取較寬的標(biāo)準(zhǔn),則一樣會使受害人因未成年人的財產(chǎn)不足而得不到賠償。其所適用的歸責(zé)原則是什么呢?我們知道,無過錯責(zé)任及嚴(yán)格責(zé)任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯,其歸責(zé)依據(jù)是損害事實與因果關(guān)系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素,而被免于承擔(dān)責(zé)任,那么顯然是在歸責(zé)時考慮了主觀因素。從而說明,該情形并不是適用無過錯責(zé)任原則、嚴(yán)格責(zé)任原則或公平責(zé)任原則,而是適用過錯責(zé)任原則?？梢?責(zé)任能力制度的法律后果是適用過錯責(zé)任制度的結(jié)果。從中可得出的結(jié)論是:過錯責(zé)任制度決定了責(zé)任能力制度的法律效力,而責(zé)任能力制度的適用范圍只限于過錯責(zé)任原則。過錯責(zé)任制度就是責(zé)任能力的制度基礎(chǔ)。
2.進(jìn)一步豐富民事主體制度的具體內(nèi)容
從1804年第一部資產(chǎn)階級民法典《法國民法典》頒行以來,權(quán)利能力在民事主體制度中就占有了一席之地,盡管此時尚未有此稱呼。到了《德國民法典》,對民事主體享有的能力進(jìn)行了具體分類,從此便有了權(quán)利能力、行為能力之別,二者共同構(gòu)成主體人格制度的主要內(nèi)容。而責(zé)任能力制度發(fā)展到今天,不斷充實著新的內(nèi)容,理應(yīng)與權(quán)利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先,就目的設(shè)計而言,權(quán)利能力主要考察民事主體獨立享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的能力;行為能力主要考察民事主體獨立設(shè)定權(quán)利義務(wù)的能力;而責(zé)任能力則主要考察民事主體獨立承擔(dān)責(zé)任的能力。其次,就法理基礎(chǔ)而言,權(quán)利能力以平等為核心,使各種民事主體均等地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù),體現(xiàn)了民事主體法律地位一律平等的基本原則;行為能力以意思自治為核心,關(guān)注的是民事主體能否依自己的行為取得權(quán)利、設(shè)定義務(wù),體現(xiàn)了民法的自由理念以及自由與秩序的協(xié)調(diào);而責(zé)任能力最大限度地填補(bǔ)受害人的損害,以保護(hù)他人與社會的利益為目的,體現(xiàn)了民法的公平理念,反映著個人本位與社會本位的平衡。再次,就道德價值而言,權(quán)利能力是民法正義理念在平等層面的體現(xiàn),它賦予每位民事主體以均等的機(jī)會進(jìn)入法律體系之中;行為能力是民法正義理念在自由層面的體現(xiàn),它允許有意思能力之人自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)為自己謀福利,實現(xiàn)法的社會價值;責(zé)任能力是民法正義理念在公平層面的體現(xiàn),為自己行為負(fù)責(zé),確保各種法律關(guān)系最終都能回歸常態(tài)。由此可以看出,權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力三者之間既相互獨立又彼此依存,共同統(tǒng)一于主體人格制度之中,豐富了民事主體制度的具體內(nèi)容。
三、我國自然人民事責(zé)任能力制度的缺陷和完善
(一)現(xiàn)行規(guī)定的不足
1.我國民法對責(zé)任能力制度的規(guī)定在歸責(zé)原理上模糊不清。譬如,第133條第1款規(guī)定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的,可以適當(dāng)減輕她的民事責(zé)任?！边@一規(guī)定似乎與德國法、日本法的規(guī)定相似,監(jiān)護(hù)人所承擔(dān)的是過錯責(zé)任。但“監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的”,只能適當(dāng)減輕其責(zé)任,而不是免除,這又與“沒有過錯就沒有責(zé)任”的過錯責(zé)任主義不相符。再者,如果這一規(guī)定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負(fù)責(zé)任的依據(jù)是過錯責(zé)任制度,那么就應(yīng)該以是否有過錯來判定是否負(fù)責(zé)任,也就是就以是否有具體的識別能力來決定之,而不是以是否有行為能力來判定。因為限制行為能力人是已滿10歲未滿18歲的未成年人,這個年齡段的人一般都是有識別能力的。第四,第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責(zé)任能力人,就不應(yīng)該由這兩類人承擔(dān)責(zé)任,因為其沒有責(zé)任能力而不能形成過錯,這時應(yīng)由有過錯的監(jiān)護(hù)人來承擔(dān);而這一款卻因為該兩類人有財產(chǎn)而由其承擔(dān)責(zé)任。為了避免該兩款在歸責(zé)原理上的矛盾,只能以公平責(zé)任來解釋第二款。但是,在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財產(chǎn)時,第二款顯然比第一款優(yōu)先適用,這樣所得出的結(jié)論是公平責(zé)任比過錯責(zé)任優(yōu)先。這顯然又不合理,因為公平責(zé)任是在用盡其他救濟(jì)手段而得不到救濟(jì)時才能適用,理應(yīng)是過錯責(zé)任的補(bǔ)充。所以,本文認(rèn)為我國《民法通則》的規(guī)定可謂漏洞百出。
2.從民事責(zé)任能力確立的兩個標(biāo)準(zhǔn)來看,反映出立法者在兩種價值取向面前的搖擺不定
根據(jù)我國《民法通則》和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見(試行)》的規(guī)定可以看出,我國民法對于判斷民事責(zé)任能力有無的標(biāo)準(zhǔn)并不是單一的,而是雙重的:一為行為能力,二為財產(chǎn)狀況。對行為能力標(biāo)準(zhǔn)加以分析,可以看出立法者對行為人利益的保護(hù)。民事行為能力制度的最終目的是為了保護(hù)行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權(quán)益,使其不因智力、經(jīng)驗的欠缺而在社會活動中受到損害,因此民事行為能力要求的年齡標(biāo)準(zhǔn)較高——18歲。而民事責(zé)任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標(biāo)準(zhǔn)最直接的結(jié)果就是保護(hù)行為人,使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價,體現(xiàn)的是對行為人的特別關(guān)注。
但同時法律又確立了財產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn),要求有財產(chǎn)能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨立承擔(dān)責(zé)任,這里反映的是自己責(zé)任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負(fù)責(zé),體現(xiàn)了法律對受害人和代替其承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人予以保護(hù)的傾向。
之所以出現(xiàn)這樣看似矛盾的情形,絕不是“我國《民法通則》的規(guī)定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此,就過于簡單了。其實我國的立法者在制訂這一規(guī)定時還是有自己的考慮的:當(dāng)今世界對民事責(zé)任能力判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯的“曖昧”關(guān)系,理論本身很難圓全;而后者則過于空洞。所以有學(xué)者認(rèn)為,法國民法典對于民事責(zé)任能力制度的新規(guī)定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它拋棄了。兩種標(biāo)準(zhǔn)代表了兩種價值取向:識別主義表面上似乎是最公平合理的,嚴(yán)格考查行為人行為當(dāng)時的主觀心理狀態(tài),能夠辯認(rèn)和控制自己行為者就對自己的行為負(fù)責(zé);反之則不負(fù)責(zé)任。此種規(guī)定對行為人的利益給予了充分的保護(hù),但它忽略了受害人和代替其承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場,認(rèn)為過錯的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的,只要行為人的行為構(gòu)成了對“注意義務(wù)”的違反即需承擔(dān)責(zé)任,而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導(dǎo)致的結(jié)果就是行為人再也不愿意積極為任何行為,因為當(dāng)過錯用采客觀標(biāo)準(zhǔn)時,行為人進(jìn)行活動而完全不影響他人的利益,現(xiàn)實中確實是很困難的。
通過以上的分析可以看出,無論是識別主義還是出生主義,確立的判斷標(biāo)準(zhǔn)都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失,對于自然人的民事責(zé)任能力確立了雙重標(biāo)準(zhǔn)(一為行為能力,二為財產(chǎn)狀況),目的就是希望通過此種途徑,對相關(guān)主體給予平等的關(guān)注:
第一,行為人有完全的民事行為能力,就應(yīng)該對自己的行為負(fù)責(zé);沒有完全的民事行為能力,就由其監(jiān)護(hù)人代為承擔(dān)責(zé)任。
第二,行為人如果有自己獨立的財產(chǎn),就可以對自己的行為承擔(dān)民事責(zé)任,而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況,這也可以看作是對監(jiān)護(hù)人權(quán)益的一種保護(hù)方式。
第三,監(jiān)護(hù)人代替行為人承擔(dān)民事責(zé)任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力,而且沒有自己獨立的財產(chǎn),這兩個條件必須同時滿足。
第四,為了保證受害人的損失能夠得到補(bǔ)償,法律沒有規(guī)定行為人及其監(jiān)護(hù)人的免責(zé)事由,也就是說,在任何情況下,受害人的損失都必須予以補(bǔ)償,這是法律對受害人進(jìn)行保護(hù)的方式。
根據(jù)以上的分析,可以看出立法者這樣規(guī)定的目的是為了平衡行為人(加害人)、監(jiān)護(hù)人、受害人三者間的利益關(guān)系,使三方當(dāng)事人的利益都能得到保護(hù),以期達(dá)到一種真正的公平狀態(tài),這也就無怪乎會有學(xué)者認(rèn)為“此種規(guī)定比較公平合理,……”
但這樣的規(guī)定還是存在弊端的:一方面,以民事行為能力的有無作為民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn),對行為人過于寬容,不利于保護(hù)受害人和代為承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人的利益;另一方面,行為人與監(jiān)護(hù)人之間誰是真正的責(zé)任主體,確認(rèn)依據(jù)不明,二者間的內(nèi)部責(zé)任關(guān)系很混亂。
(二)我國自然人民事責(zé)任能力制度的完善
1.我國自然人責(zé)任能力制度的模式
(1)自然人民事責(zé)任能力制度的應(yīng)然模式
第一、拋棄傳統(tǒng)意義的民事責(zé)任能力理論,賦予其新的內(nèi)容
其一,就民事責(zé)任能力的含義而言,自然人的民事責(zé)任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨立承擔(dān)賠償責(zé)任的資格或能力,它是對自己責(zé)任原則的一種體現(xiàn)。
其二,就民事責(zé)任能力的性質(zhì)而言,自然人的民事責(zé)任能力是一種歸責(zé)能力,這種歸責(zé)能力是客觀的,不屬于主觀意識范疇,并以此來區(qū)別于自然人的民事行為能力。
其三,就民事責(zé)任能力的具體內(nèi)容而言,自然人的民事責(zé)任能力不單指侵權(quán)責(zé)任能力,還應(yīng)包括違約責(zé)任能力和其他具體的責(zé)任能力,即民事責(zé)任能力適用于一切能夠產(chǎn)生責(zé)任的領(lǐng)域。
其四,就民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)而言,會因責(zé)任承擔(dān)方式的不同而有所區(qū)別:首先,對于財產(chǎn)責(zé)任,判斷標(biāo)準(zhǔn)即為行為人的財產(chǎn)狀況,此時它的判斷標(biāo)準(zhǔn)是具體的,因每次損害賠償?shù)臄?shù)額多少而有所不同:其次對于非財產(chǎn)責(zé)任,判斷標(biāo)準(zhǔn)就是行為人有為一定行為的能力,而此種形式的民事責(zé)任能力是每個人都有的。
第二、要把認(rèn)定責(zé)任和承擔(dān)責(zé)任兩個環(huán)節(jié)分立開來,以達(dá)到保護(hù)行為人(包括其監(jiān)護(hù)人)與保護(hù)受害人二者之兼顧
這里要弄清的就是過錯、責(zé)任與責(zé)任能力三者之間的關(guān)系。過錯是認(rèn)定責(zé)任時所應(yīng)考慮的問題,歸責(zé)時采過錯責(zé)任原則,目的是為了保護(hù)行為人的利益。責(zé)任能力是承擔(dān)責(zé)任時考慮的問題,有責(zé)任,現(xiàn)實中并不一定有承擔(dān)責(zé)任的能力(僅針對財產(chǎn)責(zé)任而言),但這并不妨礙責(zé)任的認(rèn)定。對于不名一文的行為人來說,何時有足以賠償損失的財產(chǎn)(因而具有民事責(zé)任能力)則何時承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任,但在這之前,責(zé)任的認(rèn)定已成事實。如果行為人不承擔(dān)責(zé)任,并非因其不具有責(zé)任能力(無財產(chǎn)),而是因其無過錯,所以不必承擔(dān)責(zé)任。
第三、實踐中對于過錯采用主觀判斷標(biāo)準(zhǔn),并結(jié)合行為人的民事責(zé)任能力狀況來確定責(zé)任的認(rèn)定和責(zé)任的承擔(dān)
在責(zé)任的認(rèn)定過程中,考察行為人及其監(jiān)護(hù)人雙方的過錯,此時的過錯是一種主觀心理狀態(tài),只要有一人對受害人的損害結(jié)果存在故意或過失就可以認(rèn)定責(zé)任的成立。在責(zé)任的承擔(dān)過程中,需要根據(jù)行為人自己的民事責(zé)任能力狀況來確定責(zé)任是由行為人自己承擔(dān)還是由其監(jiān)護(hù)人代為承擔(dān)。此時的民事責(zé)任能力作為確定行為人與監(jiān)護(hù)人內(nèi)部責(zé)任關(guān)系的依據(jù),是一種客觀事實。
2.自然人民事責(zé)任能力制度的具體內(nèi)容
(1)對于過錯而言,這里的過錯仍然屬于主觀意識范疇,也就是說,此時的過錯仍采用主觀判斷標(biāo)準(zhǔn),考察當(dāng)事人行為當(dāng)時的主觀心理狀態(tài)。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態(tài)的單獨考察,而是考察行為人與其監(jiān)護(hù)人的共同過錯,只要有一方滿足過錯要求,就可以認(rèn)定責(zé)任是確定存在的,行為人和其監(jiān)護(hù)人就需要承擔(dān)責(zé)任。
(2)對于責(zé)任主體而言,行為人及其監(jiān)護(hù)人都是責(zé)任主體,但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一,則行為人就是責(zé)任主體,由其來承擔(dān)責(zé)任;但如果行為人不能滿足民事責(zé)任能力的要求,那么就應(yīng)該由其監(jiān)護(hù)人代為承擔(dān)責(zé)任,以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補(bǔ)償。但是監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任只是暫時的,只要行為人有了足以承擔(dān)責(zé)任的能力(金錢)就需要返還給監(jiān)護(hù)人。因此,二者雖同為責(zé)任主體,但行為人是第一位的,監(jiān)護(hù)人是第二位的。
(3)對于民事責(zé)任能力而言,僅考查行為人單獨的民事責(zé)任能力,而它的判斷標(biāo)準(zhǔn)是雙重的:對于財產(chǎn)責(zé)任,以行為人的財產(chǎn)狀況為判斷標(biāo)準(zhǔn):行為人有獨立的財產(chǎn),就自行承擔(dān)責(zé)任;沒有獨立的財產(chǎn),還需要區(qū)分兩種情況:如果行為人無過錯而監(jiān)護(hù)人有過錯,就由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任;如果行為人有過錯,就由監(jiān)護(hù)人暫為墊付,等到行為人具有民事責(zé)任能力(金錢)后再返還給監(jiān)護(hù)人。對于非財產(chǎn)責(zé)任,每個自然人都具有這種責(zé)任能力。這是因為只要行為人能夠為損害行為,就能夠采取相應(yīng)的行為來彌補(bǔ)受害人的損失,二者之間是相輔相成的。
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